فی گوو

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

فی گوو

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

تحقیق و بررسی در مورد بیع قسطى

اختصاصی از فی گوو تحقیق و بررسی در مورد بیع قسطى دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تحقیق و بررسی در مورد بیع قسطى


تحقیق و بررسی در مورد بیع قسطى

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

 

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

 

تعداد صفحه

 15

برخی از فهرست مطالب

 

تاریخچه

تعریف بیع قسطى

گونه هاى بیع تقسیطى

مشروعیت بیع تقسیطى

شروط بیع قسطى

شبهه ربا

شبهه وجود دو بیع در یک بیع

بیع قسطى - از لحاظ نظرى - از بیع هاى قدیمى است، جز این که در زمان، ما به سبب پیوندهاى اجتماعى وهمکارى هاى اقتصادى میان ما و اجتماعات و مؤسسات تجارى سرمایه دارى غربى، بدین عنوان شناخته شده است.

پیدایش و رواج این گونه بیع در میان غربیان، با هدف آسان سازى فروش کالا براى فروشنده و استفاده آسان براى مشترى است.

در فقه ما در مباحثى مانند «بیع نسیه» اشاره اى گذرا بدان شده است. فقها در بحث تاجیل ثمن، چگونگى پرداخت ثمن به هنگام سررسید آن را - چه در یک قسط یا چند قسط - این گونه صورت بندى مى کنند:

  1. توزیع ثمن در اقساطى با مبلغ معین و زمان مشخص، هفتگى یا ماهانه یا سالیانه و پرداخت هر قسط در وقت مشخص خود.
    2. تاجیل تمام ثمن و پرداخت آن به هنگام سررسید؛
    3. پرداخت مقدارى از ثمن در زمان حاضر و تقسیط باقى مانده؛
    4. پرداخت مقدارى از ثمن در زمان حاضر و بقیه در یک وقت مشخص.

نمونه هایى از این گونه اشارات گذرا که در متون فقهى آمده است:

  1. روضه، شهید ثانى، ج 1، ص 390، چاپ سنگى:
    «اگر زمان پرداخت مقدار معینى از ثمن را مشخص کند و به باقى مانده اشاره نکند، یا آن را همان زمان بپردازد، به دلیل مشخص بودن سررسید، معامله صحیح است، همچنین اگر تمام ثمن یا مقدارى از آن را در چند قسط مشخص بپردازد.»
  2. مستند، نراقى، ج 1، ص 392، چاپ سنگى:
    «اگر در پرداخت ثمن، شرط کند که از هنگام عقد تا ده روز بعد - مثلا - در هر روز مقدار مشخصى از ثمن پرداخت شود، این معامله از شمار نسیه است.»
  3. جواهر، ج 23، ص 99:
    اگر شرط کند تمامى یا مقدارى از ثمن تا زمان معینى یا در چندین قسط پرداخت شود، به دلیل اجماع محصل و منقول و وجود روایات عام و در مواردى روایات خاص، صحیح است و «نسیه» نامیده مى شود، بى آن که تفاوتى میان طول یاکوتاهى مدت باشد.

محل بحث این بیع در ابواب فقه

چنان که در نصوص فقهى مذکور دیدیم، جایگاه بحث از این گونه معامله، مبحث «بیع نسیه» است؛ زیرا از انواع آن مى باشد، جز این که بیشتر فقها هنگام استدلال یا افتا درباره بیع نسیه، به تقسیط ثمن اشاره نکرده و فقط به تاجیل آن پرداخته اند. از این رو براى آماده سازى بحث مستقل یا گسترده درباره آن در بیع نسیه - براى کسانى که در این باب به دنبال بحث بیع تقسیط اند یا فکر مى کنند این جا محل بحث از آن است - متعرض بیان محل ذکر آن در بحث هاى فقهى شدیم؛ زیرا این بیع در گستره جغرافیایى وسیع و در مورد بسیارى از کالاها و اشیا رواج دارد و:
بیشتر به هنگام فروش ماشین و وسایل میکانیکى و دوچرخه و ابزار خیاطى و رادیو و آلات موسیقى و ابزار نگارش و خنک کننده ها (یخچال ها) و شوینده ها و منقولاتى مانند آنها به کار گرفته مى شود و گاه به هنگام فروش محل هاى تجارى و زمین ها وخانه ها و ویلا مورد استفاده است((92)).

رواج این بیع، اهمیت اجتماعى و اقتصادى به آن بخشیده، به گونه اى که بحث فقهى از آن ناگزیر است.

پیشینه پژوهش درباره بیع قسطى

پژوهش فقهى در این باره، تازه بوده و جز بررسى هاى مختصر، چیزى در این باب، منتشر نشده است؛ از جمله:

  1. کتاب البیع بالتقسیط و البیوع الائتمانیة الاخرى، ابراهیم ابولیل، چاپ اول

دانلود با لینک مستقیم


تحقیق و بررسی در مورد بیع قسطى

دانلود تحقیق در مورد حکم فقهى بیع دین، بیع دین به دین و بیع دین پولى

اختصاصی از فی گوو دانلود تحقیق در مورد حکم فقهى بیع دین، بیع دین به دین و بیع دین پولى دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود تحقیق در مورد حکم فقهى بیع دین، بیع دین به دین و بیع دین پولى


دانلود تحقیق در مورد حکم فقهى بیع دین، بیع دین به دین و بیع دین پولى

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 33

 

چکیده

این مقاله در صدد یافتن حکم فقهى بیع دین، بیع دین به دین و بیع دین پولى(تنزیل) بوده و به جهت این که دین، رکن اصلى آنها است به بررسى هاى مختلف در مورد آن پرداخته است.

در بخش اول و در مباحث مقدماتى به گستردگى دیون و اهمیت بیع دین و ریشه هاى آن پرداخته شده است.

در بخش دوم و در راستاى شناخت دین، به معرفى دین به عنوان یک نوع مال پرداخته شده و پس از ارائه بحث لغوى در خصوص دین، دیدگاه علماى عامه و فقهاى شیعه در مورد معناى اصطلاحى دین مطرح گردیده و به تناسب،مباحثى در مورد ذمه و دین و حقیقت آنها طرح شده است.

پس از ارائه مطالب لازم در مورد دین و روشن شدن ماهیت آن، در بخش سوم، بررسى هاى فقهى و شرعى در زمینه حکم بیع دین و نیز بیع دین به دین صورت پذیرفته و به نظر فقهاى عامه و دیدگاه فقهاى امامیه پرداخته شده است.

در ادامه مباحث این مقاله و در بخش چهارم، کنکاش فقهى در خصوص بیع دین پولى(تنزیل) صورت گرفته و انظارعلماى عامه و نظریات فقهاى امامیه مطرح گردیده است.

در پایان و در بخش پنجم، به برخورد قرآن با مساله و موضوع دین پرداخته شده و در این زمینه، اهمیت و جایگاه دین و معاملات بر اساس آن مشخص گردیده و به خصوص نحوه تلقى قرآن تا حدودى آشکار شده است.

ضمنا در دو ضمیمه و به صورت جداگانه، مستندات روایى در یک دسته بندى ویژه (به همراه بررسى مختصر آنها) ونیز نمودار کامل معاملات که نشان دهنده نوع هر یک و حکم شرعى مربوط در نظر مشهور مى باشد (با نمادها و علایم اختصارى، و به همراه توضیحات لازم و کافى) ارائه گردیده است.

  1. مقدمه

1-1. گستردگى دیون و اهمیت بیع دین
جهان در عصر کنونى مملو از دیون و بدهى ها است و دلیل آن شجاعت مردم نسبت به زندگى بالاتر از سطح امکاناتشان است.((125))

امروزه در جهان، دیون و بدهى ها، تمامى افراد، بنگاه ها و حکومت ها را در همه ابعاد زندگى در بر گرفته است. در این خصوص، موریس آلیه مى گوید:

اقتصاد جهانى امروزه بر اهرم هاى چشمگیر بدهى ها و دیون قرار دارد...و در گذشته هرگز چنین سابقه اى از جهت گستردگى بدهى و دین دیده نمى شود.((126))

جهان بشرى امروزه در تمام سطوح فردى، بنگاه ها و حکومت ها در دیون غرق گردیده به شکلى که بدهى ها تاثیرمستقیمى بر زندگى مردم در هر مکانى دارد و این نشان دهنده اهمیت مساله دیون و بدهى ها است.((127))

در سطح فردى، بعضى از آمارها نشان مى دهند که 90 درصد درآمد ماهانه بسیارى از افراد، صرف دیون مختلف آنان، که ناشى از مسایل متنوع و گوناگون است، مى گردد، مسایلى نظیر خرید منزل، ماشین و اسباب و اثاثیه منزل، وام هاى بانکى جهت مصرف و....((128))

در مورد بنگاه ها، دیون مهم ترین منبع تامین مالى آنها است و لذا بازارهاى مالى دنیا، بیشتر بازارهاى دیون است تابازارهاى سهام. همچنین اکثر شرکت ها در تمامى اقصى نقاط عالم اقدام به صدور سندهاى دین مى کنند و در نتیجه آنها، نشات گرفته از دیون مى باشند نه ناشى از سهام هاى شراکتى و مالکیت. مثلا در ایالات متحده آمریکا بر حسب آمار ارائه شده، سهام، حداکثر 5/4 درصد منابع تامین مالى شرکت هاى سهامى را در بازارهاى مالى تشکیل مى دهد درحالى که حدود 93 درصد آنها ناشى از سندهاى بدهى است و این علاوه بر وام هاى بانکى است.((129))

در سطح حکومتى، دین ها و بدهى هاى بعضى از دولت ها به بیش از 100 درصد تولید داخلى مى رسد. دیون وبدهى هاى دولت آمریکا به حدود 50 درصد کل پس اندازها و منابع در سال مى رسد که در هر سال بهره هاى این دیون بسیار بالا بوده و در سال 1992 م حدود 293 بیلیون دلار بود.((130))

البته مباحثى در زمینه جهات انگیزشى فرد، بنگاه و حکومت براى سوق دادن آنها به سمت دیون و نیز مطالبى درخصوص اسباب گرایش به معاملات براساس دین و خرید وفروش بر روى آن مطرح است((131)) که نیازى به طرح وبررسى آنها نیست.

با تمام این اوصاف، دین موضوعى قدیمى است و مردم در کلیه ادوار تاریخى، معاملات و داد و ستدهایى که منجر به ایجاد بدهى مى گردیده، انجام مى داده اند.((132)) همچنان که بحث تنزیل و بیع دین نیز از تراوشات جدید و مختص به عصر ما نیست بلکه موضوعى قدیمى است. لذا بعضى از مورخین اقتصادى اظهار داشته اند که وثیقه هاى بابلى وآشورى مربوط به 1800 سال قبل از میلاد متضمن مواردى حاکى از سندهاى دین بوده و نیز وثیقه ها و سندهاى دین در حدود 1400 سال قبل از میلاد در بازارها خرید و فروش مى شده و مورد معامله قرار مى گرفته است.((133))

البته امروزه شیوع گسترده دیون، پدیده اى است که از نشانه ها و ویژگى هاى عصر جدید، به خصوص در عقود وقراردادهاى معاملات اخیر در قرن بیستم به شمار مى رود.((134))

بى شک پدیده دین، با این ابعاد وسیع، موجب مسایل متعددى گردیده که نیاز به دقت و تامل دارد و از جمله آنهامى توان به معاملات براساس دین اشاره کرد که امروزه به شکل ها و صورت هاى گوناگون، بازارهاى مالى را تسخیر وباعث گردش اموال در سطح این بازارها مى شود.((135))

ولى در عین این که موضوع دیون و بدهى ها از مهم ترین و خطیرترین مسایل اقتصادى معاصر است با این حال، نوشتجات و متون در این زمینه از دیدگاه اسلامى بسیار کم است.((136))

1-2. نمونه هایى در تفکر اقتصادى غرب
در جهان غرب و اقتصاد سرمایه دارى، از آن جا که بهره و ربا امرى کاملا پذیرفته شده است، هیچ گاه در صدد یافتن جایگزینى براى آن نبوده اند، اما این مساله مانع از آن نبوده است که از نظر مدیریت پولى - مالى به فکر توسعه درابزارهاى مختلف مالى جهت فراهم کردن تسهیلات هر چه بیشتر در نظام مالى و اقتصادى جامعه نباشند. در این زمینه مى توان به دو اندیشه اشاره کرد که در آنها به بدهى ها و معاملات بر روى آنها پرداخته شده است:

  1. اصل برات واقعى((137)) که ریشه در توسعه هاى بانک دارى در قرون 17 و 18 میلادى دارد...هم اکنون نیز پژواک این اصل در نظریه پولى جدید شنیده مى شود و به گوش مى خورد. نکته اساسى این اصل این است که اسکناس ها وپولى که وام داده مى شوند، در تبادل با برات هاى واقعى (یعنى آنها که نشان گر ارزش واقعى هستند) نمى توانند بیشتر واضافى تر منتشر شوند و این که به دلیل معلوم بودن نیاز بخش غیر بانکى، هر مقدار اسکناس و پول اضافى، حداقل دردراز مدت و به طور خودکار به انتشار دهنده آن باز مى گردد.((138))

این اصل مى گوید: اگر تنها برات و سند بدهى واقعى((139)) (یعنى براتى که بر اثر داد و ستد بازرگانى صادر گردد) تنزیل شود، افزایش پول بانک، متناسب با نیازهاى تجارى خواهد بود و بدین سان انبساط و انقباض خودکار مى شود.((140))

این نظریه از سوى پیروان مکتب بانکى پرورانده شد و بنابر آن تمامى وام هاى بانک هاى تجارى مى بایست کوتاه مدت و نقدینه سر خود باشند به نحوى که افزایش یا کاهش عرضه پول اساسا بر نیازهاى تجارى مبتنى باشد. طبق این اصل، بانک ها صرفا باید بر پایه برات هاى واقعى کوتاه مدت و نقدینه سر خودى که متکى به کالاهاى در دست ساخت باشند، وام و اعتبار اعطا کنند.

پیروان نظریه مزبور بر این باورند که هر گاه از سیاست برات واقعى پیروى شود، وسایل پرداخت هر اقتصاد، همراه باحجم تولیدات، افزایش یا کاهش خواهد یافت.((141))

  1. روش فروش وام((142)) و احیاى مدیریت دارایى ها،((143)) در رویکردى نوین و تحولى جدید دربانک دارى، به کارگرفته مى شود که تسهیلات و وام هاى داده شده را به صورت اوراق بهادار در مى آورد تا مجددا آنها را بین سرمایه گذاران به فروش رساند. یعنى بازپرداخت اقساط تسهیلات را هم دایر مى نماید و اوراق مالکیت این وام ها رامجددا در مقابل دریافت منابع واگذار مى نماید. از این طریق وظیفه بانک به عامل بودن و یافتن فرصت هاى سرمایه گذارى ختم مى شود و نکته مهم این که فروش مجدد وام ها و اعتبارات، یک بار دیگر توجه مدیریت را از طرف بدهى ها به طرف دارایى ها معطوف مى سازد.((144))

1-3. ریشه هاى اسلامى
در تفکر اسلامى، موضوع بیع دین، ریشه اى عمیق و دیرینه دارد و در جامعه اسلامى و تاریخ اقتصادى آن از صدراسلام مورد پذیرش قرار گرفته و به آن عمل شده است:

یکى از معاملات رایج در جزیرة العرب که در اسلام نیز با شرایط ى مورد قبول واقع شده، خرید دین یا ذمه شخص است توسط شخص دیگر.((145))

این موضوع در اندیشه متفکران اسلامى و اقتصاددانان مسلمان معاصر نیز مطرح بوده و لذا درباره آن به تبادل نظر واندیشه پرداخته اند. نمونه ذیل یکى از مواردى است که به این مساله پرداخته و در آن بازارهاى اولیه و ثانویه خرید وفروش دین را مطرح مى نماید:

بازار اولیه، آن بازارى است که ارتباط در آن به طور مستقیم بین داین فروشنده دین با خریدار دین است. حال اگرخریدار دین، مالکیت دین خریدارى شده را حفظ کند تا اجل آن دین فرا رسد و به اصطلاح دین حال گردد، معامله درسطح بازار اولیه، خاتمه مى پذیرد و از آن فراتر نمى رود. اما بسیارى از دیون، معامله و بیع آنها، تکرار گردیده و دربازارهاى منظم و مخصوصى صورت مى پذیرد. این دیون در این بازارها دست به دست مى شوند تا زمان اجل آنهابرسد و حال گردند، در چنین صورتى این بازارها، بازارهاى ثانویه براى دیون مى باشند.((146))

در این مقاله بنا داریم تا به کنکاش فقهى در خصوص این موارد بپردازیم. چنین بحثى در منابع فقهى معمولا تحت عنوان بیع دین مطرح گردیده است. ما هم ضمن طرح مطالب مربوط به بیع دین، سعى خواهیم کرد تا در نهایت، نظر شرع را در این خصوص نتیجه گیرى نماییم، اما قبل از هر چیز بایستى دین را کاملا شناخت.

  1. شناخت دین

2-1. دین به عنوان یک نوع مال
از آن جا که بیع دین، خود یک نوع مبادله خاص است از میان مبادلاتى که در پهنه اقتصادى جامعه اتفاق مى افتد و باتوجه به این که امور اقتصادى، از رهگذر فعالیت هاى اقتصادى شکل مى گیرند و فعالیت هاى اقتصادى، روابط مختلف اقتصادى را به دنبال دارند و مبادله نیز یکى از امورى است که در نتیجه این فرآیند مطرح مى گردد، بایستى مبادله و شئ مورد مبادله، مورد بحث قرار گیرد.در مبادله و داد و ستد، دو شئ مطرح است. یک شئ داده مى شود و در مقابل آن، شئ دیگرى تحویل گرفته مى شود.

هر چیزى ممکن است ارزشى ذاتى و مصرفى داشته باشد. ولى در صورتى که بخواهد مبادله روى آن صورت بگیرد ودر یک طرف تبادل، واقع گردد، بایستى ارزش مبادله اى داشته باشد. در حقیقت، مى بایست بین ارزش مصرفى وارزش مبادله اى یا بین دو مقوله ارزش و مال، تفکیک قائل شد یعنى:

باید بین مال و ارزش، تفکیک قائل شد. ارزش، مفهومى عام تر از مال دارد.((147))

پس لازم است، مال به عنوان تنها چیزى که مى تواند مورد مبادله اقتصادى واقع شود، تبیین گردد.

با تفکیک بین ارزش استعمالى و ارزش مبادله اى، هر چیزى که داراى ارزش مبادله اى است، مال مى باشد.((148))

همین معنا و مفهوم، در عبارت ذیل آمده است:
مال عبارت است از چیزى که داراى ارزش مبادلاتى باشد.((149))

در تعابیر حقوق دانان نیز، همین مطلب به چشم مى خورد، مثلا:
مال چیزى است که در نظر عرف و عقلا، قیمت و ارزشى داشته چه مستقلا و یا به تبع دیگرى.((150))

حضرت امام(ره) تعریفى مشروح تر و دقیق تر ارائه مى نماید:
مال تنها، آن چیزى است که مورد رغبت عقلا باشد و از سوى آنان تقاضا گردد به نحوى که حاضر به پرداخت عوض وقیمتى در برابر آن باشند.((151))

آنچه در مورد معناى مال بیان شد، صرفا در نظر عقلا و بدون توجه به نظر شارع مقدس بود. از جهت شرعى همان طورکه در بیان ذیل به آن اشاره شده است، براى این تعریف، قیدى مطرح مى گردد:
شارع هم این ارزش مبادله اى عقلایى را امضا کرده است، با این تفاوت که در چهار چوب مصالح واقعى، دایره آن رامحدود کرده و مقرر داشته است، آن شئ مالیت دارد که به علاوه شرایط مذکور، منافع آن هم حلال باشد. در نتیجه ازنظر شرعى ویژگى دیگرى به مشخصات مذکور اضافه مى گردد.((152))

در تقسیم بندى مال و بیان اقسام مختلف آن، وجوه متفاوتى وجود دارد و مال را از جهات گوناگون مى توان تقسیم کرد.حقوق دانان معمولا براى انجام تقسیمات مال، از حق آغاز مى کنند.

یعنى در ابتدا حق را به اعتبار ارزش مالى به دو قسم تقسیم مى کنند: حق مالى مانند حق مالکیت نسبت به خانه یا حق طلب و حق غیر مالى مانند حق بنوت و حق زوجیت.((153)) سپس با یکسان دانستن حق مالى و مال همچنان که درعبارت ذیل آمده است، در صدد تقسیم حق مالى برمى آیند:

مال همان حق مالى است که بر اشیا مترتب مى گردد.((154)) در تقسیم مال و حق مالى چنین مى گویند:

حق مالى خود بر دو قسم است:
1.حق مالى عینى و آن حقى است که شخص نسبت به عین خارجى دارد مانند حق مالکیت نسبت به عین، منفعت،حق انتفاع و حق تحجیر و امثال آن.
2.حق مالى دینى و آن حقى است که شخص نسبت به دیگرى دارد و مى تواند ایفاى آن را از او بخواهد و مدیون مکلف است آن را انجام دهد.((155))

آقاى سنهورى نیز همین تقسیم بندى را ذکر مى نماید، با این تفاوت که از مال دینى، به مال شخصى، تعبیر مى کند:
مال در یک تقسیم بندى اساسى به دو قسم تقسیم مى گردد:
1 . مال عینى
2 . مال شخصى.((156))

البته براى مال شخصى، همان مفهوم مال دینى را ذکر مى کند:
مال شخصى، آن ارتباط قانونى بین داین و مدیون است و به موجب آن داین مى تواند از مدیون، دادن چیزى، انجام کارى یا امتناع از کارى را بخواهد.((157))

در عبارت برخى از حقوق دانان در ذکر همین تقسیم بندى، هر دو تعبیر دینى و شخصى، با هم به کار برده شده است:
حقوق مالى بر دو قسم است: حقوق عینى و حقوق دینى یا شخصى.((158))
از منظر فقهى، معمولا مال به سه قسم تقسیم مى شود: عین، منفعت، حق.((159))

این اقسام، به شکل ذیل در بیان حضرت امام(ره) آمده است:
در صورتى که شرط گردد که مبیع و مال مورد معامله در بیع، عین باشد، منظور از عین، همان مفهومى است که در برابرمنفعت و حق قرار دارد.((160))

پس از این تقسیم اولیه مال، عین که یکى از اقسام مال است به دو قسم تقسیم مى گردد:
1. مال عین با وجود خارجى و فیزیکى در خارج از ذهن،
2. مال عین با وجود کلى و به صورت کلى در ذمه و عهده.((161))

در ادامه، عین با وجود خارجى به سه قسم تقسیم مى شود:
1. معین یا شخصى،
2. کلى یا ملک مشاع،
3. کلى در معین یا در حکم عین معین.((162))

حضرت امام(ره) نیز، به تمامى اقسام فوق چنین اشاره مى کند:
عین در مقابل منفعت و حق، شامل عین شخصى، ملک مشاع و کلى در معین و نیز کلى در ذمه و دین است.((163))

در مورد وجوه افتراق دین از غیر دین یا حق دینى از حق عینى، مواردى ذکر شده است((164)) که به پاره اى از آنها اشاره مى کنیم:
1. دین فقط نسبت به شخص مدیون قابل اجرا است بر خلاف عین که در برابر همه قابل استناد است.
2. حق عینى متضمن حق تقدم براى مالک آن است.
3. حق عینى متضمن حق تعقیب است.
4. دین همیشه مورد ضمانت است و در صورت مرگ مدیون، دین به عهده وراث یا حاکم شرع است.
5. دین بر خلاف عین، ریسک ندارد.
6 . عین، مستقیم یا غیر مستقیم، مى تواند منشا ارزش افزوده بوده و از این جهت، زایندگى داشته باشد.

چنان که مشخص گردید، از نظر فقهى و حقوقى، یکى از انواع مال، دین به حساب آمده است.

در خصوص مال دانستن دین، اشکالاتى مطرح گردیده است، از جمله این که دین (یا کلى در ذمه) معدوم است و بنا براین قابل ملکیت نیست و چون قید «در ذمه» را دارد، قابل تحقق در خارج نمى باشد و در نتیجه دین، اصولا نمى تواندقابل معامله و مبادله باشد.

حضرت امام(ره) با بیان اشکالات فوق، در جهت تثبیت دین به عنوان یک مال، چنین جواب مى دهد:

ملکیت عرض خارجى نیست بلکه از اعتبارات عقلائیه است و لذا مانعى از اعتبار کردن آن در یک موضوع اعتبارى دیگر وجود ندارد. دین یا کلى در ذمه، معدوم مطلق نیست بلکه موجود به وجود اعتبارى است و این موجود اعتبارى گاهى در ذمه و گاهى در خارج از ذمه، اعتبار مى شود و با این وصف و داشتن موجودیتى اعتبارى، عقلا آن را ملک ومملوک لحاظ مى کنند.((165))

در خصوص امکان معامله بر روى دین و کلى در ذمه، ضمن اشاره به سه اعتبار در مورد کلى، چنین مى نگارد:
دین از میان سه اعتبار در مورد کلى، از نوعى است که مثل یک خروار گندم در ذمه است و لذا معامله بر روى آن نیزامکان دارد.((166))

حقوق دانان نیز چنین نظرى دارند و در تایید مى گویند:
در حقوق کنونى مال مفهوم گسترده ترى دارد.((167))

یکى از مواردى که به این گستردگى مفهومى در مورد مال کمک کرده، دین است و این چنین ذکر مى گردد:
بخشى از مال که ممکن است مورد تملیک قرار گیرد، طلبى است که شخص از دیگرى دارد.((168))

بالاخره به جهت تاکید بر اصالت چنین مالى مى افزایند:
سیر قواعد حاکم بر این رابطه به سویى است که تعهد را به رابطه بین دو دارایى تبدیل کند و براى دین، قطع نظر ازوابستگى آن به اشخاص، اصالت قائل شود.((169))

2-2. بحث لغوى دین
در مورد تبیین کلمه دین و بررسى لغوى آن به موارد مختلف و متنوعى بر مى خوریم. در یک مورد چنین آمده است: «دنت الرجل: اقرضته» یعنى به او قرض دادم و «دان فلان: استقرض و صار علیه دین» یعنى قرض گرفت و مدیون گردید. «دین» مفرد «دیون» است.((170))

در موردى دیگر چنین آمده است: دنته و ادنته: اعطیته الى اجل و اقرضته یعنى به او تا مهلت معینى دادم و قرض دادم به او.

الدین: ما له اجل ... و ما لا اجل له فقرض یعنى آنچه داراى مهلت معین است، دین است و آنچه مهلت معین ندارد، قرض است.((171))

همین معنا در بیان ذیل چنین آمده است:
دین از نظر لغوى، به قرض داراى اجل و مهلت معین گفته مى شود.((172))

در این خصوص، در متن ذیل چنین گفته شده است:
دنت الرجل و ادنته: اعطیته الدین الى اجل یعنى تا مهلت معینى به او قرض دادم.

و یا دنته: اقرضته یعنى قرض دادم به او و یا دنته: استقرضت منه یعنى قرض گرفتم از او. الدین واحد الدیون... و کل شىء غیر حاضر دین یعنى دین مفرد دیون است و به هر چیزى که حاضر نباشد، دین گفته مى شود.((173))

و بالاخره در یکى از کتب پس از نقل یک سرى مشتقات و استعمالات کلمه دین، در این خصوص چنین توضیح مى دهد:
دین از نظر لغوى به معناى همان قرض و ثمن مبیع است، اما مهریه و شئ غصب شده و امثال آنها از نظر لغوى دین نیستند بلکه از نظر شرع، دین به حساب مى آیند و این به جهت شباهتشان به قرض از جهت ثبوت و استقرار آنها درذمه است.((174))

2-3. بررسى اصطلاحى دین
2-3-1. نظر علماى عامه
در مورد اصطلاح دین و کاربرد آن در مباحث فقهى و به خصوص در بحث بیع دین، نظریات مختلفى از سوى علماى اهل سنت مطرح گردیده است. به عنوان مثال، در عبارت ذیل در این خصوص آمده است:

فقها در اصطلاحات خویش کلمه عین را در مقابل دین به کار مى برند، به این عنایت که دین هر چیزى است که به ذمه تعلق مى گیرد بدون این که معین و مشخص باشد حال چه پول نقد باشد چه غیر آن، اما عین هر چیز معین و مشخص است مثل خانه و فرق بین عین و دین از این جهت است که تاجیل یا اجل داشتن، تنها در مورد دین صحیح است و درمورد عین صحیح نیست.((175))

بعضى نیز به طور تفصیل به ذکر ویژگى هایى براى تشخیص دین از عین پرداخته اند.((176)) حنفیه یک تعریف اصطلاحى از دین ارائه داده اند:

دین، هر مالى است که به ذمه تعلق گیرد و ناشى از معاوضه یا اتلاف یا قرض باشد.((177))

تعریف دیگرى براى دین از سوى جمهور فقهاى شافعیه و مالکیه و حنابله طرح شده که چنین است:

هر مالى که به ذمه تعلق گیرد و ناشى از سببى از اسباب مقتضى ثبوت آن در ذمه باشد.((178))

تعریف سومى براى دین نیز گفته شده است:
دین حق لازمى است که بر ذمه تعلق گرفته است.((179))

بعضى در مورد این تعریف چنین گفته اند:
دین با این تعریف، غیر از مال، شامل حقوق غیر مالى مانند نماز قضا نیز مى شود.((180))

آنچه در مورد تعاریف دین، بیان گردید، در متن ذیل به طور جامع مورد اشاره قرار گرفته و جنبه هاى مختلفى از آنها رامورد بحث قرار داده است:
فقها کلمه دین را به دو اعتبار اطلاق مى کنند:
1. به اعتبار تعلق،
2. به اعتبار مضمون و محتوى.

به اعتبار تعلق، دین را در برابر عین مى دانند.

عین هر چیز معین و مشخص است مثل خانه اما دین هر چیز نقد یا غیر نقد ثابت در ذمه است بدون این که معین ومشخص باشد. لذا معین، در ذمه مستقر نمى شود و آنچه در ذمه باشد، معین نیست. بنابراین اساس فرق دین و عین درتعلق آنهاست؛ زیرا دین متعلق به ذمه مدیون است و وفا به آن، با دادن هر مال مثلى از جنس دین مورد التزام است برخلاف عین که حق، به ذات آن تعلق دارد و وفا به آن، صرفا با اداى خود آن عین است.

به اعتبار محتوى، دین را به دو معنا به کار مى برند: یکى معناى اعم و دیگرى معناى اخص. معناى اعم چنین است:دین، هر حق لازم ثابت در ذمه است. با این معنا، هر چیزى که در ذمه باشد چه اموال (با هر سببى براى ثبوت آن درذمه) و چه حقوق محض و غیر مالى مانند نماز، دین به حساب مى آید و لذا لازم نیست که دین، مال باشد و یا مال درذمه اى باشد که صرفا ناشى از معاوضه، اتلاف یا قرض است.

معناى اخص دین در مورد اموال است و دو دیدگاه در مورد آن وجود دارد:
دیدگاه اول: دین عبارت است از هر مالى که در ذمه، ناشى از معاوضه یا اتلاف یا قرض، ثابت باشد.
دیدگاه دوم: دین عبارت است از هر مالى که در ذمه به سببى از اسباب مقتضى ثبوت آن، ثابت باشد.

دین طبق تعریف دیدگاه دوم، شامل هر دین مالى مى شود چه عین مالى، چه منفعت مالى و چه حق مالى خدایى، اماشامل دیون غیر مالى مثل نماز نمى گردد.((181))

حال این که کدام یک از معانى ذکر شده براى دین در موضوع بیع دین، مورد نظر است، بعضى در این خصوص چنین نظر مى دهند: در بحث بیع دین، دین صرفا حقوق مالى ثابت در ذمه و ناشى از قرض یا معاوضه یا اتلاف است.((182))

در این رابطه، دو نکته حائز اهمیت را مطرح مى کند و چنین اظهار مى دارد: دین به ذمه مدیون متعلق مى شود نه اموال مدیون و در این خصوص فرقى نمى کند که این اموال را قبل از ثبوت دین مالک بوده یا بعد از ثبوت دین ضمن آن که دین مانع تصرف در اموال نمى شود.((183))

بر اساس معناى انتخاب شده براى دین، رابطه دین و قرض نیز چنان مى شود که در عبارت ذیل آمده است:
هر قرضى دین است اما دین گاهى ناشى از قرض است و گاهى ناشى از امور دیگرى مانند سلم و بیع نسیه است.((184))

براى دین، یک تقسیم بندى معمولا ذکر مى شود که در بحث از بیع دین بسیار مورد استفاده قرار مى گیرد و آن تقسیم دربیان ذیل چنین آمده است:
فقها دین را به اعتبار زمان اداى آن به دو قسم تقسیم مى کنند:
1. دین حال که اداى آن فورى و در زمان مطالبه داین، واجب است، چه از اصل و ابتدا چنین باشد و چه از ابتدا مؤجل بوده ولى اکنون اجلش رسیده و حال شده است.
2. دین مؤجل که تادیه آن تا قبل از حلول اجل آن واجب نیست.((185))

2-3-2. دیدگاه فقهاى امامیه
اصطلاح دین در فقه شیعى از جهت دیدگاه هاى مختلف داراى پراکندگى و نوسان نیست اگر چه در پاره اى موارد بااختلاف نظرهایى رو به رو مى شویم که البته در اصل مفهوم دین نیست و لذا در محل مناسب آن و در بررسى فقهى بیع دین در ادامه مباحث این مقاله مطرح خواهد شد.

اکنون و در جهت ذکر دیدگاه منتخب لازم به ذکر است که بعضى صرفا بحث لغوى را کافى دانسته و تنها به بیان مرادلغوى از دین اکتفا مى کنند. به عنوان مثال در عبارت ذیل در این زمینه چنین آمده است:
دین از نظر لغوى در برابر قرض است و به هر چیزى که اجل داشته باشد، گفته مى شود و قرض به هر چیزى که اجل نداشته باشد، اطلاق مى شود و لذا دین از نظر لغوى مختص به مؤجل است.((186))

در مواردى دیگر نیز پس از بیان معناى لغوى دین از کتب لغت که ما به بعض آنها در بحث لغوى اشاره کردیم، از جامع للشرائع چنین نقل مى کند:
دین هر چیزى است که در ذمه ثابت باشد به سبب قرض یا بیع یا اتلاف یا جنایت یا نکاح یا نفقه زوجه یا... .((187))

شبیه آن در بیان ذیل طرح شده است:
دین آن مملوک کلى ثابت در ذمه شخص به نفع دیگرى به سببى از اسباب است.((188))

از تعریف فوق مشخص است که در این تعریف به کلى بودن آنچه در ذمه است تصریح گردیده و همچنین سبب ثبوت دین در ذمه را بدون ذکر مثال و به صورت بیان کلى سببى از اسباب ثبوت آن ذکر کرده است.

همین مشخصات در عبارت ذیل نیز وجود دارد، صرفا با این تفاوت که به جاى «مملوک» از کلمه «مال» استفاده شده است:
دین آن مال کلى ثابت در ذمه شخص به نفع دیگرى به سببى از اسباب است.((189))

حضرت امام(ره) همین تعریف را ضمن بیان توضیحاتى چنین ارائه مى کند:
دین مالى کلى است که به سببى در ذمه یک شخص براى شخص دیگر ثابت مى گردد و به شخصى که ذمه اش مشغول گردیده «مدیون» یا «مدین» و به شخص دیگر «داین» یا «غریم» گفته مى شود. سبب ثبوت دین در ذمه، گاهى از اموراختیارى مانند قرض یا مبیع در سلم یا ثمن در نسیه است و گاهى از امور قهرى مانند موارد ضمان است.((190))

با آنچه در خصوص تعریف دین گذشت چنین مى توان نتیجه گرفت: هر قرضى دین است و دین بر هر قرضى صادق است اما برعکس آن صحیح نیست و هر دینى، ناشى از قرض نمى باشد و قرض بر هر دینى صادق نیست.((191))

در مورد تقسیم دین به دو قسم نیز در فقه شیعه چنین مطرح شده است:
دین یا حال است و یا مؤجل. دین حال، دینى است که براى اداى آن وقت معینى نیست و دین مؤجل برخلاف آن است.((192))

با توضیح بیشترى در متن ذیل، دین حال و مؤجل چنین توضیح داده شده است:
دین حال دینى است که داین حق مطالبه آن را دارد و بر مدیون تادیه آن در هر زمانى در صورت تمکن واجب است.دین مؤجل دینى است که داین حق مطالبه آن را ندارد و بر مدیون اداى آن واجب نیست، مگر پس از منقضى شدن مدت تعیین شده و رسیدن اجل و زمان مشخص شده.((193))

2-4. حقیقت ذمه و دین
در تمام یا اکثر تعاریفى که براى دین از نظر لغوى و به خصوص اصطلاحى نقل کردیم از کلمه «ذمه» استفاده شده بود لذابه نظر مى رسد که ذمه و دین با هم و در کنار هم قرار داشته و مطرح مى باشند. اما واقعا ذمه چیست؟

اگر چه شاید این بحث، صرفا بحثى فنى و حقوقى به نظر آید اما دیدگاه فقه اسلامى و به خصوص شیعى نسبت به ذمه، امرى تاثیرگذار در استفاده از دین و بیع دین در پى ریزى اقتصادى اسلامى است. در میان اهل سنت، در این خصوص چنین بیان شده است:

ذمه از نظر لغوى به عهد و امان و ضمان معنا گردیده است اما از نظر اصطلاح شرعى و فقهى، مورد اختلاف است.بعضى از علما، آن را وصف مى دانند و چنین تعریف مى کنند که ذمه، وصفى است که به سبب آن انسان اهلیت ایجاب چه به نفع و چه به ضرر خویش را پیدا مى نماید. بعضى دیگر نیز آن را ذات مى دانند و چنین تعریف مى کنند: ذمه آن نفسى است که داراى عهده، تعهد و مسئولیت است و لذا گاهى به معناى خود اهلیت وجوب، تعهد و عهده نیزاستعمال مى شود و در حقوق غرب، ذمه به محل التزام انسانى اطلاق مى گردد و در همین راستا، بعضى از فقها نیز ذمه را محل ضمان و وجوب مى دانند.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود تحقیق در مورد حکم فقهى بیع دین، بیع دین به دین و بیع دین پولى

دانلود تحقیق در مورد بیع زمانى

اختصاصی از فی گوو دانلود تحقیق در مورد بیع زمانى دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود تحقیق در مورد بیع زمانى


دانلود تحقیق در مورد بیع زمانى

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 30

 

بیع زمانى


سعید شریعتى


اگر فرایند تعامل میان سیستم هاى حقوقى، به گونه اى صحیح، اصولى و حساب شده صورت گیرد، مى تواند به رشد و بالندگى حقوق کشور کمک شایانى کند. در عصرکنونى که «عصر ارتباطات» نام گرفته است، تاثیر و تاثر سیستم هاى حقوقى بر یک دیگر امرى اجتناب ناپذیر است زیرا پیشرفت تکنولوژى و دانش بشرى روز به روزپدیده هاى نوینى را در عرصه هاى مختلف، از جمله در پدیده ها و مقررات حقوقى مى آفریند وارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با یک دیگر موجب انتقال تجربه هاى جدیداز جایى به جایى دیگر مى شود.

دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت هاى فردى و گروهى را درجامعه به عهده دارد، نباید درمقابل پدیده هاى نوپیدا حالت انفعالى و تاثیر پذیرى یک طرفه داشته  باشد.

بنابراین انتظارى بى جاست که حقوق کشور همواره براساس مسائل مستحدثه و نوپیدا تغییر یابد، بلکه باید هر مساله جدید و بى سابقه اى را با مبانى مورد قبول واصول پذیرفته شده فقهى وحقوقى سنجید و چنانچه مغایر آن شناخته شد از اجرا و رواج آن درکشور جلوگیرى کرد و گرنه درمسیر قانونمند کردن آن باید کوشید. البته این سخن به معناى جمود و تعصب برتاسیسات و پدیده هاى حقوقى کهن و عدم پذیرش مطلق نهادها و تاسیسات جدید نیست، بلکه سخن ما آن است که مبانى مسلم فقهى واصول پذیرفته شده حقوقى را نباید در راه توجیه یا تصحیح یک پدیده جدید قربانى ساخت.

راه حل صحیح و منطقى دربرخورد با یک پدیده جدید یا تاسیس حقوقى ناشناخته که از سیستم دیگرى به کشور ما وارد شده این است که اولا، ماهیت آن در کشور مبداشناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسى قرار گیرد و ثانیا، با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن، به بررسى و کاوش درحقوق کشور پرداخته شود تا صحت یا بطلان آن روشن شود.

رواج  Timesharingدر برخى از کشورهاى اروپایى و نقشى که این شیوه درجذب سرمایه ها و جلوگیرى از اتلاف منابع دارد، برخى از شرکت هاى ایرانى رابرآن داشته تا این روش را الگوى فعالیت هاى خود قرار دهند اگر چه این شرکت ها چنان که خواهیم گفت براى تطبیق فعالیت هاى خود بر موازین حقوقى و قوانین جارى، از قراردادهایى چون بیع مشاع و صلح منافع کمک گرفته اند اما با توجه به رواج این مساله درسال هاى اخیر و به ویژه استفاده از عناوین «بیع زمانى» و «تایم شر» ونیز با توجه به بهره گیرى این شرکت ها از تجارب شرکت هاى خارجى بیم آن مى رود که مشکلاتى از این ناحیه ایجاد شود. لذا لازم است درجهت قانونمند شدن آن اقدام شود.

هدف از این نوشتار که با توجه به نیاز فوق تنظیم شده، آن است که جایگاه چنین قراردادى را در فقه امامیه و حقوق ایران مشخص کند و به بررسى اعتبار و نفوذ آن بپردازد.

توضیح موضوع: واژه Timesharing در لغت به معناى سهم زمانى یا مشارکت زمانى است و در اصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاق مى شود که بر طبق آن، مالکان به صورت زمان بندى شده حق استفاده از ملک را دارند.

مولف فرهنگ حقوقى BIack در باره این واژه مى نویسد:
Timesharing< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> که عموما دراملاک مشاعى که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحى رواج دارد و در آن،چند مالک استحقاق مى یابند که براى مدت معین در هر سال، از آن مال استفاده کنند (مثلا دو هفته در هر سال). ((321))

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>به گفته برخى از آگاهان، از پیدایش timeshare بیش از چند دهه نمى گذرد و به همین جهت تا جایى که کاوش شده نامى از آن در کتاب هاى حقوقى فارسى برده نشده است. محدودیت منابع مطالعاتى دراین زمینه بر مشکل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتید دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس اعم از فارسى، عربى و انگلیسى  هنوز ماهیت و احکام تایم شر، تا حدود زیادى براى ما ناشناخته است اما مسلما ماهیت تایم شر از دو صورت زیر خارج نیست:

  1. فرض اول این است که «تایم شر» در حقیقت، عبارت دیگرى از مهایات در فقه است یعنى چند مالک که به صورت مشاع درملکى شراکت دارند به دلیل آن که نمى توانندبه طور همزمان از آن ملک استفاده کنند، منافع ملک را به صورت زمان بندى شده بین خود تقسیم مى کنند. بنابراین در این صورت، مالکیت مالکان به صورت مشاع بوده وتنها حق انتفاع از ملک، به صورت زمان بندى شده تقسیم شده است.
  2. فرض دوم آن است که هرکدام از مالکان در مدت مشخصى ازسال، مالک تمام عین باشند که با تمام آن مدت، مالکیت عین به دیگرى منتقل مى شود و این ترتیب، هرسال تکرار مى شود. دراین فرض، مالکیت افراد به صورت موقت و زمانى است یعنى مالکیت عین بر اساس زمان، تقسیم شده است نه حق انتفاع از آن.

مهایات از نظر فقه و حقوق، امرى پذیرفته شده است و لذا اگر ماهیت «تایم شر» همان مهایات و تقسیم منافع براساس زمان باشد، بحث قابل توجهى وجود ندارد و مادرفصل پایانى این نوشتار به این مساله بیشتر خواهیم پرداخت.

بررسى صحت و اعتبار< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> تایم شر در بخش قراردادها

 مبحث اول: جایگاه تایم شر درعقود معین

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

عقود معین به قراردادهایى اطلاق مى شود که در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احکام و آثار ویژه آنها به تفصیل بیان شده است، مانند اجاره، بیع، قرض و... در این گونه قراردادها که به دلیل اهمیت اجتماعى و اقتصادى خود از دیر باز مورد توجه قانون گذاران بوده است، قالب بیان اراده از پیش فرآهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل، عقود نامعین درقانون، عنوان و صورت ویژه ندارند و شمار آنها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومى قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین مى شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلى و باز کردن حساب جارى. ((322))

حقوق دانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتیجه و اثر عقد به دو گروه تملیکى و عهدى تقسیم کرده اند. در عقود تملیکى، اثر مستقیم عقد، انتقال مالکیت یا سایر حقوق عینى است مانند بیع، اجاره، عمرى، رقبى و...، ولى در عقود عهدى، نتیجه قرارداد عبارت است از: ایجاد، انتقال یا سقوط تعهدات مانند حواله، ضمان، کفالت و...((323))

از سوى دیگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادى آنها به دو دسته معوض و مجانى تقسیم کرده اند. بر اساس این تقسیم، عقود معوضه عقودى اند که درآنها دو تعهد یا تملیک متقابل باشد یعنى هریک از دو طرف در برابر مالى که مى دهد یا دینى که برعهده مى گیرد، مال یا تعهد دیگرى به دست مى آورد مانند عقد بیع واجاره و قرض و در مقابل، عقود مجانى تنها در بردارنده یک تعهد یاتملیک است مانند هبه و عاریه. ((324))

عقود تملیکى معوض را نیز مى توان به دو گروه تقسیم کرد:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> عقودى که در آنها مالکیت عین انتقال مى یابد مانند بیع و قرض و دیگر عقودى که در آن منفعت یا حق انتفاع،مورد انتقال قرار مى گیرد مانند عقد اجاره و عمرى.

در قرارداد تایم شر با توجه به تحلیل و توضیحى که در مقدمه گذشت، مالکیت یک عین به صورت زمان بندى شده و درمقابل عوض، به چند نفر منتقل مى شود. بنابراین چنین قراردادى از نظر ماهیت و آثار، به عقود تملیکى و معوض عین، شباهت دارد و به همین جهت براى یافتن جایگاه قرارداد تایم شر درمیان عقود معین، تنها باید عقودتملیکى و معوض عین را مورد بررسى قرار داد.

از میان عقود معین، تنها سه عقد مى توان یافت که در آنها، عین به صورت معوض به دیگرى تملیک مى شود. این سه عقد عبارت است از: بیع، معاوضه و قرض. علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت که قالبى گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت دیگر، همه عقود را مى توان در قالب صلح منعقد کرد، مى تواند قالبى براى تملیک معوض عین قرار گیرد. بنابراین براى یافتن جایگاه تایم شر در عقود معین باید این چهار عقد را مورد بررسى قرار داد.

تردیدى نیست که قرارداد تایم شر با توجه به ماهیت آن، در قالب عقد قرض نمى گنجد چرا که قرض عبارت است از:
تملیک مال در مقابل رد مثل یارد قیمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 قانون مدنى) و حال آن که در تایم شر، مالکیت عین درمقابل مال( ثمن) به چند نفر منتقل مى شود و لذا نمى تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همین نکته مى توان فهمید که قرارداد تایم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا که طرفین معاوضه تنها هدفشان مبادله دو کالاست بدون توجه و ملاحظه این که یکى ازعوضین، مبیع و دیگرى ثمن باشد.

شباهت فراوان عقد بیع و قرارداد تایم شر این شبهه را در ذهن تقویت مى کند که تایم شر نیز نوعى بیع و از مصادیق آن مى باشد. بنابراین ما در گفتار اول با بررسى ماهیت بیع خواهیم کوشید به این سوال پاسخ دهیم که آیا مى توان قرارداد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندى شده را از مصادیق بیع دانست و بدین ترتیب راهى براى اثبات مشروعیت آن یافت؟ در مبحث دوم با نگاهى به عقد صلح به بررسى این مساله مى پردازیم که آیا قرارداد تایم شر را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد؟

گفتار اول- بیع

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

عقد بیع، رایج ترین و مهم ترین عقد تملیکى است و به دلیل همین اهمیت و رواج، بخش عمده مباحث فقهى و حقوقى را به خود اختصاص داده است. مى توان ادعا کرد که مفهوم بیع از روشن ترین مفاهیم است و همه مردم به آسانى، تفاوت این عقد را با سایر عقود درک مى کنند و تردیدى در آن ندارند. اما اختلاف فقها در تعریف عقد بیع و نیزویژگى ها و شرایط آن، تردیدهایى را در مورد برخى از مصادیق بیع ایجاد کرده است. به عبارت دیگر فقها، در عین حال که در مورد ماهیت بیع اختلاف اساسى ندارند، امادر مورد برخى از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال مى توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلى را نام برد که به نظر بعضى از فقها، مصداق بیع و به نظر برخى دیگر خارج از بیع است.

یکى از موارد مورد تردید، قرارداد تایم شر است که در این گفتار به بررسى ومقایسه آن با عقد بیع مى پردازیم. مهم ترین نکته اى که به نظر ما باعث تمایز ماهوى این دو نوع قرارداد مى شود، موقت بودن تملیک در قرارداد تایم شر است زیرا در این قرارداد چنان که گفتیم مالک، عین را براى مدت محدودى مثلا یک فصل به چند نفر منتقل مى کندو این ترتیب، هر ساله تکرار مى شود اما ماهیت عقد بیع با تملیک موقت سازگار نیست.

براین اساس، دراین گفتار باید به بررسى این مساله پرداخت که آیا بیع موقت در فقه و حقوق جایز است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا انتقال مالکیت تحت عنوان بیع جایزاست یا نه؟

الف) تعریف بیع و ویژگى هاى آن

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

فقها تعریف هاى متفاوتى از بیع ارائه داده و هرکدام کوشیده اند با بهترین و کوتاه ترین عبارت، ماهیت این عقد را بیان کنند. از بررسى عبارات فقها در تعریف بیع، روشن مى شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ویژگى هاى اساسى بیع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعریف لفظ ى بیع مى باشد و درماهیت آن به عنوان یکى ازعقود معین،اختلافى ندارند. صاحب جواهر دراین باره مى نویسد:

مراد فقها از تعریف هایى که براى عقد بیع ذکر کرده اند، تنها کشف فى الجمله از ماهیت آن است نه تعریف منطقى.((32< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>5))

ویژگى هاى اساسى عقد بیع را مى توان به شرح زیربرشمرد:
1. عقد بیع از عقود تملیکى و معوض است. به این معنا که بایع، مبیع را درمقابل ثمن، به مشترى تملیک مى کند. این ویژگى، عقد بیع را از عقود عهدى مانند جعاله و حواله وعقود اذنى مانند عاریه و ودیعه و نیز عقودى که مبنى بر انتقال مالکیت رایگان مى باشد مانند هبه، متمایز مى گرداند.

  1. در عقد بیع، عین مال مورد معامله قرار مى گیرد یعنى موضوع بیع، انتقال عین در مقابل عوض است. این ویژگى، عقد بیع را از اجاره و سایر عقود درمورد تملیک غیر عین،جدا مى کند. ((326))
  2. ویژگى دیگر عقد بیع، لزوم آن است که باعث تمایز آن از عقود جایز مى شود.
  3. دیگر از ویژگى هاى بیع، دوام بیع است. این ویژگى باید مورد بررسى قرار گیرد چرا که غالب فقها به آن تصریح نکرده اند. بنابراین باید به این مساله پرداخت که آیا دوام و استمرار از شرایط اساسى بیع است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا بیع موقت از مصادیق بیع مصطلح در فقه است یا خیر و به فرض که عنوان بیع بر آن صادق باشد آیا چنین بیعى صحیح است یا باطل؟

کاوش در کلمات فقها نتیجه قابل قبولى به دست نمى دهد چرا که اکثر فقها هیچ اشاره اى به این مطلب نکرده اند و تنها برخى از فقیهان متاخر به آن اشاره کرده و همین عده نیز بحث مفصلى ارائه نکرده اند. بنابراین لازم است در این باره به بحث و بررسى بپردازیم.

ب) بررسى بیع موقت

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

براى روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صورت هاى مختلف بیع را در مقایسه با زمان، مورد توجه قرار دهیم. به طور کلى از مقایسه بیع با زمان، سه صورت قابل تصوراست:

  1. بیع عین به صورت غیر موقت:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> در چنین بیعى، مالکیت استمرارى عین به دیگرى منتقل مى شود. بنابراین مشترى پس از بیع، مالک دائمى مبیع خواهد بود. البته منظور ازمالکیت دائمى این نیست که دوام مالکیت، شرط بیع باشد، به این معنا که مبیع براى همیشه درمالکیت مشترى باقى بماند زیرا این معنا با جعل خیار یا نقل و انتقالات بعدى که بر مبیع صورت مى گیرد منافات دارد بلکه منظور از دوام در بیع، همان ارسال مالکیت است که دربعضى از کلمات فقها به چشم مى خورد و به تعبیر منطقى، بیع در این فرض، نسبت به دوام و استمرار، لابشرط است نه بشرط شىء ولى نسبت به توقیت مالکیت، بشرط لاست. بنابراین دراین صورت، مبیع با عقد بیع داخل در ملکیت مشترى مى شود و تا وقتى که یکى از اسباب انتقال دهنده ملکیت محقق نشده است، در ملک او باقى مى ماند.
  2. بیع اعیانى که براى تعیین میزان و مشخص شدن مقدار آن باید از زمان استفاده کرد:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> مانند فروش شیر یک ماهه گوسفند یا میوه یک ساله درخت. در چنین مواردى، زمان،قید مملوک است نه قید ملکیت. بنابراین، نفس تملیک، موقت نیست بلکه مملوک، مقید به زمان شده است.
  3. بیع موقت:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> دراین صورت که مورد بحث ماست تملیک به صورت موقت صورت مى گیرد یعنى عین به صورت موقت به دیگرى فروخته مى شود مثلا کتاب را براى مدت یک ماه به دیگرى مى فروشد.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

از بین صورت هاى فوق، صورت اول مسلما هیچ گونه اشکالى ندارد و به طور شایع در جامعه و میان مردم رواج دارد.

صورت دوم نیز به نظر فقها اشکال ندارد چرا که درچنین صورتى، مالکیت و تملیک، مقید به زمان نشده و فقط مملوک، محدود به زمان شده است. مرحوم سید محمد کاظم یزدى در این باره مى نگارد:

اگر مدت، قید مملوک باشد چنین بیعى بى اشکال است مثل این که بگوید: شیر این گوسفند را درمدت یک ماه به تو فروختم... ((329))

در فرض سوم: زمان، قید بیع واصل تملیک است یعنى عین معینى، براى مدت مشخص تملیک مى شود. مرحوم سید محمد کاظم یزدى بحث بیع موقت را به این صورت مطرح مى سازد:

هل یعتبر فى حقیقة البیع کون التملیک فیه مطلقا او لا بل هو اعم منه ومن الموقت وبعبارة اخرى اذا قال: «بعتک هذا الى شهر» هل هو بیع وان کان فاسدا شرعا او انه لیس ببیع؟هذا اذا لم یکن الاجل للمملوک والا فلا اشکال کما اذا قال: «بعتک لبن هذا الشاة الى شهر» او «ثمر هذا الشجر الى کذا» والاقوى هو الاول لالعدم معقولیة التملیک الموقت، کماقد یتخیل کیف وهو واقع فی الوقف بناء على کونه تملیکا، کما هو الاشهر الاقوى بل لعدم الصدق عرفا او الشک فیه وهو کاف فی الحکم بالعدم، کما لایخفى. ((328))

از بررسى کلمات فقهایى که دراین مورد اظهار نظر کرده اند برمى آید که ظاهراآنان تردیدى در بطلان بیع موقت ندارند و همه آنان چنین بیعى را باطل و فاسد مى دانند.((329)) اما نکته قابل توجه، بررسى علت بطلان بیع موقت است.

به طور کلى دو دلیل اساسى براى بطلان بیع موقت، ابراز شده است:

  1. عدم معقولیت و مشروعیت مالکیت موقت.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> اولین دلیل بطلان بیع موقت آن است که بایع، مبیع را به صورت موقت به مشترى تملیک مى کند. بنابراین اثر بیع موقت،تملیک موقت است و از آن جا که تملیک موقت، امرى نامعقول و غیر قابل قبول است و برفرض معقول بودن، درحقوق اسلام امرى نامشروع مى باشد، بیع موقت نیز باطل است.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

در پاسخ به این استدلال باید گفت: اگر چه معناى رایج و شایع تملیک، تملیک مستمرو غیر مقید به زمان است، اما بدان معنا نیست که تملیک موقت در شریعت اسلامى بى اعتبار و نامشروع باشد. بلکه به نظر مى رسد تملیک موقت و مالکیت موقت کاملا معقول و قابل قبول بلکه مشروع است و بهترین دلیل بر امکان آن این است که در فقه،مواردى از آن را مى توان یافت.

ما در آینده به تفصیل، مساله مالکیت موقت را مورد بررسى قرار خواهیم داد. امااجمالا یاد آور مى شویم که با توجه به امکان و مشروعیت تملیک موقت، دلیل دیگرى بایدبراى بطلان بیع موقت اقامه کرد.

  1. خارج بودن چنین بیعى از عنوان بیع مصطلح در فقه.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> دلیلش این است که درصورتى مى توان عنوان بیع را بر یک معامله اطلاق کرد و آن را از مصادیق بیع دانست که عرفاچنین اطلاقى صحیح باشد. بنابراین اگر قراردادى درعرف مردم، خارج از عنوان بیع باشد نمى توان آن را مصداق بیع مصطلح در فقه دانست.
    توضیح آن که اصطلاح بیع که در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته اشاره به عقد خاصى است که با داشتن مشخصات و ویژگى هایى از سایر عقود متمایز مى شود.عقد بیع از دیر باز درمیان مردم در هر مکان و زمان با هر عقیده و آیینى رواج داشته و دارد. تاریخ پیدایش عقد بیع به اولین روزهاى زندگى اجتماعى بشر دراین کره خاکى باز مى گردد. بنابراین عقد بیع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضایى و ارشادى داشته است و لذا لفظ بیع به عقیده بسیارى از فقهافاقد حقیقت شرعیه و متشرعه است و به همان معناى عرفى خود باقى مانده است.((330))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> به عبارت دیگر بیع و سایر عقود داراى مفهوم عرفى هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسیسى ندارد و به همین جهت براى تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد چرا که شارع مقدس نیز دراین موارد بر طبق محاورات عرفى سخن گفته است و مرجع فهم معانى این اصطلاحات و موارد تطبیق آن، عرف است. ((331))

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>به عقیده برخى از فقها، عنوان بیع درعرف تنها بربیع مطلق (غیر موقت) صادق است. به عبارت دیگر بیع موقت اساسا مصداق بیع مصطلح نیست و از اصطلاح بیع عرفى خارج است. صاحب عروه در این باره مى نویسد:

علت بطلان بیع موقت آن است که عرفا عنوان بیع، بر بیع موقت صادق نیست و اگرصدق عرفى عنوان بیع برچنین معامله اى مشکوک باشد باز هم نمى توان آن را از مصادیق بیع دانست. ((332))

از این رو با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله اى، نمى توان براى اثبات صحت آن به عمومات تمسک کرد.

آیت الله خویى معتقد است که معنا و مفهومى براى تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا معناى بیع خانه آن است که بایع، خانه خود را به صورت ابدى و غیر مقید به زمان، به دیگرى تملیک کند. بنابراین بیع و تملیک موقت، صحیح نیست. ((333))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> در جاى دیگر بطلان بیع موقت را بدیهى دانسته مى نویسد:

بى تردید انشاى عقد بیع از حیث زمان مطلق است و بایع در عقد بیع، ملکیتى مطلق و همیشگى را انشا مى کند. ((334))

با مراجعه به متون فقهى و نظرى اجمالى به عرف مردم مى توان به این مطلب جزم پیدا کرد که اصطلاح بیع در عرف مردم و نیز در اصطلاح فقیهان به قراردادى اطلاق مى شود که درآن، عین مالى در مقابل عوض به دیگرى منتقل مى شود به گونه اى که رابطه مالک اول(بایع) با مال، به کلى و براى همیشه قطع مى شود و رابطه مالکیت بین مالک جدید (مشترى) و عین برقرار مى شود. به عبارت دیگر انتقال دائمى عین از ویژگى هاى لازم و اوصاف ممیزه عقد بیع است و به همین جهت انتقال موقت عین رااساسا نمى توان مصداق بیع دانست.

به هر تقدیر به نظر مى رسد ارتکاز عرفى در باره مفهوم بیع آن است که بایع، ملکیت بیع را به صورت نامحدود و غیر مقید به زمان به مشترى مى فروشد و لذا بیع موقت،برخلاف مفهوم عرفى بیع مى باشد و از آن جا که احراز صدق عرفى عنوان بیع برقرار داد، شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است، بیع موقت را نمى توان نوعى بیع دانست وحکم به صحت آن داد بنابراین در صورت شک نیز نمى توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست.

بنابراین، تحلیل قرارداد تایم شر تحت عنوان عقد بیع، نادرست و غیر قابل قبول است. از این رو قرارداد تایم شر اساسا نوعى بیع مصطلح نیست بلکه نوعى توافق و قراردادویژه است که مفاد آن انتقال مالکیت زمان بندى شده مى باشد و به همین دلیل، غالب فقها و محققینى که درباره تایم شر مورد سوال قرار گرفته اند، آن را مصداق بیع مصطلح ندانسته اند.

گفتار دوم: صلح

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

الف) تعریف عقد صلح، احکام و ویژگى هاى آن

یکى از عقود معین که در فقه مورد بحث قرار گرفته، عقد صلح است. عقد صلح چنان که بسیارى از فقها گفته اند عقدى است که براى رفع نزاع تشریع شده است.((335)) امااین تعریف به اعتقاد بسیارى از فقیهان، تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح است نه علت آن ((336)) و بر این اساس، مشروعیت عقد صلح منحصر به مواردى نیست که نزاعى رخ داده یا اختلافى وجود داشته باشد، بلکه عقد صلح به عنوان عقدى مستقل درکنارسایر عقود، مشروعیت و اعتبار دارد.

دیدگاه گسترده فوق درمورد عقد صلح مورد اتفاق فقهاى شیعه است و ظاهرا فقهاى شیعه دراین زمینه تردیدى ندارند. ((337))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> تنها اختلاف بین فقهاى امامیه آن است که آیا عقد صلح درجایى که نتیجه سایر عقود را دارد عقدى مستقل است یا فرع آن عقود محسوب مى شود؟

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>شیخ طوسى در کتاب مبسوط بر این عقیده است که صلح، فرع عقود پنج گانه بیع، اجاره، هبه، عاریه و ابراء مى باشد.((338))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> ولى فقهاى پس از وى این سخن رانپذیرفته اند، با این استدلال که عقد صلح اگر چه در مواردى، فایده و نتیجه عقود دیگرى رادارد ولى این مساله موجب نمى شود که این عقد از افراد آن عقود محسوب شودعلاوه بر این که ادله صلح، به وضوح بر استقلال این عقد درکنار سایر عقود دلالت مى کند. ((339))

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>قانون مدنى نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهاى امامیه، صلح را عقدى مستقل دانسته، ماده 752 تصریح مى دارد:
صلح ممکن است درمورد رفع تنازع موجود یا جلوگیرى از تنازع احتمالى یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود.

بنابراین عقد صلح، معامله اى مستقل است و مى تواند به جاى عقود دیگر واقع شود و نتیجه آن عقود را بدهد. دراین موارد، عقد صلح، فرع آن عقود نیست و به همین دلیل،شرایط و احکام ویژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا که: آثار و احکام ویژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب مى شود نه بر هر قراردادى که فایده آن معامله را داشته باشدو شکى نیست که عنوان صلح با عنوان بیع، اجاره و سایر قراردادها مختلف است و لذا احکام و شرایط یکى به دیگرى سرایت نمى کند، اگر چه نتیجه آنها یکى باشد.((340))

ماده 758 قانون مدنى نیز با توجه به همین دیدگاه مى گوید:
صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله اى را که به جاى آن واقع شده است، مى دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح، عین باشددرمقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون این که شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجرى باشد.

نگرش استقلالى به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله اى براى گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود زیرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادى را تا وقتى که به احکام قانون گذار لطمه نزند، مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد و بدین ترتیب، عقد صلح، تبدیل به قالبى وسیع تراز همه عقود معین شده است. ((341))

با توجه به همین دیدگاه، مشاهده مى شود که فقها در مواجهه با قراردادهاى ناشناخته که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین و شناخته شده نیستند انعقاد چنین قراردادهایى را از طریق عقد صلح، جایز و ممکن شمرده اند که در این جا به سه نمونه اشاره مى شود:

  1. برخى از فقها معتقدند که درعقد بیع، ثمن نمى تواند از حقوق باشد. بنابراین نمى توان عینى را درمقابل حقى فروخت. اما همین عده، چنین مبادله اى را از طریق عقد صلح،ممکن و مشروع دانسته اند. ((342))
  2. در قرارداد بیمه که قراردادى نوپیدا و جدید است اگر چه فقهاى معاصر از طریق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته اند، اما درعین حال، انعقاد آن را ازطریق عقد صلح بى اشکال و صحیح شمرده اند.
  3. در بعضى نصوص باب صلح به قراردادهایى برمى خوریم که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین نیست. اما انعقاد صلح در مورد آن اجازه داده شده است.((343))

ب) قرارداد تایم شر و صلح

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

با توجه به ماهیت و ویژگى هاى عقد صلح مى توان گفت: انتقال مالکیت زمان بندى شده اگر چه در قالب عقد بیع امکان ندارد، اما به نظر مى رسد انعقاد چنین قراردادى تحت عنوان عقد صلح هیچ ایرادى ندارد. بنابراین مالک عین مى تواند در قالب یک عقد صلح معوض، مالکیت زمان بندى شده عین را به چند نفر منتقل کند به گونه اى که مالکیت این افراد به صورت مقطعى و موقت بوده، هر یک از آنها در مدت مشخصى از هر سال مالک آن عین باشند.

قرارداد فوق اگر چه نتیجه عقد بیع یعنى انتقال مالکیت عین را دارد، اما چون به صورت عقد صلح واقع شده با توجه به ماده 758 قانون مدنى، شرایط و احکام خاص بیع راندارد. بنابراین هرچند عقد بیع، قابل تقیید به زمان نیست و دوام مالکیت از ویژگى هاى اساسى آن به شمار مى رود ولى عقد صلح فوق الذکر اگر چه نتیجه بیع را دارد اماقابل تقیید به زمان مى باشد و مشروط به دوام مالکیت نیست.

تنها نکته قابل بحث، این است که هر چند هر گونه قرارداد و توافقى را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد، اما محدوده اختیار افراد بدان اندازه نیست که بتوانند امورنامشروع را نیز تحت عنوان این عقد قرار داده، از این طریق به ارتکاب محرمات یا ترک واجبات دست یازند. همه فقیهان امامیه بر این نکته تاکید کرده و حدیث «والصلح جایز بین المسلمین الا صلحا احل حراما» را دلیل سخن خود دانسته اند. ((344)) ماده 754 قانون مدنى نیز در این باره تصریح مى دارد:
هر صلحى نافذ است جز صلح بر امرى که غیر مشروع باشد.

اشکال مهمى که درمورد صلح مالکیت زمان بندى شده مطرح مى شود آن است که موضوع چنین عقد صلحى انتقال مالکیت موقت به چند نفر است که در حقوق اسلام موردقبول واقع نشده و لذا مشروعیت ندارد. بر این اساس، از آن جا که موضوع عقد صلح باید امرى مشروع باشد نمى توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالکیت موقت و زمان بندى شده کرد. بى تردید اگر عدم مشروعیت مالکیت موقت در فقه اثبات شود،صحت عقد صلح به صورتى که ذکر شد با اشکال روبه رو خواهد شد و بدین ترتیب راهى براى اثبات مشروعیت تایم شر نخواهیم داشت چرا که در این قرارداد، مالکیت موقت عین به افراد منتقل مى شود و در این صورت حتى از طریق اصل آزادى قراردادها و ماده ده قانون مدنى نیز نمى توان صحت آن را اثبات کرد.

بنابراین باید به بررسى مالکیت موقت در فقه بپردازیم و مشروعیت آن را مورد بررسى قرار دهیم.

ج) بررسى مشروعیت مالکیت موقت در فقه< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> یکى از اوصاف مالکیت که حقوق دانان درباره آن به بحث پرداخته اند، ویژگى دوام مالکیت است. به عقیده برخى از حقوق دانان، این ویژگى درکنار دو ویژگى مطلق وانحصارى بودن مى تواند تا حدود زیادى بیان کننده مفهوم مالکیت باشد. ((345)) دو ویژگى اخیر، امروزه مفهوم پیشین خود را از دست داده و در موارد زیادى تخصیص خورده است.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

ویژگى دائمى بودن مالکیت نیز از سوى برخى از فقها و حقوق دانان مورد تردید قرار گرفته است. ما در این جا به بررسى ادله منکران و معتقدان مشروعیت مالکیت موقت مى پردازیم

اول توضیح موضوع:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> آیا مالکیت، حقى همیشگى است یا مى توان آن را مقید به زمان کرد؟ به عبارت دیگر آیا مالکیت موقت در حقوق و فقه قابل قبول است یا خیر؟ بى شک مالکیت افراد همواره درحال نقل و انتقال است واموال درمالکیت افراد به سبب اسباب ناقله قهرى یا اختیارى از شخصى به شخصى دیگر منتقل مى شود. بنابراین پر واضح است که منظور از دوام مالکیت دراین جا این نیست که مالکیت افراد، زایل نشدنى بوده و اموال اشخاص، همیشه درملکشان باقى مى ماند چرا که چنین معنایى باواقعیت خارجى همخوانى نداشته، هیچ کس آن را نمى پذیرد و به این معنا، همه مالکیت ها جز مالکیت خداى تعالى موقتى است.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

منظور از دوام مالکیت آن است که وقتى مالى درملکیت شخص داخل شد براى همیشه در ملک او باقى مى ماند، مگر آن که به یکى از اسباب انتقال مالکیت به دیگرى انتقال یابد. بر این اساس انتقال مالکیت منافاتى با دوام آن ندارد. منظور از مالکیت موقت آن است که مالکیت شخص، مقید و محدود به زمان مشخصى شود به گونه اى که باسپرى شدن آن مدت، مالکیت شخص، خود به خود و بدون هیچ سبب جدیدى زایل شود و مال به مالک اصلى برگردد.

بى تردید به جز حق مالکیت، سایر حقوق عینى قابل تحدید و تقیید به زمان است مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و اما در مورد حق مالکیت، تردید اساسى وجود دارد.برخى از فقها و حقوق دانان مالکیت را قابل تقیید به زمان ندانسته و مالکیت موقت را غیر معقول و باطل دانسته اند و برخى دیگر این نظر را نپذیرفته و از آن انتقاد کرده اند.ما در ابتدا به نقد و بررسى دلایل گروه اول مى پردازیم.

دوم ادله منکران مالکیت موقت:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> از بررسى مجموع کلمات فقها و حقوق دانان بر مى آید که به طور کلى شش دلیل بر بطلان و عدم مشروعیت مالکیت موقت اقامه شده است. از این تعداد، دو دلیل بیشتر رنگ فلسفى دارد و دو دلیل به جنبه فقهى مالکیت اشاره مى کند و دو دلیل نیز از دیدگاه حقوقى مساله را مورد بررسى قرار داده است که مابه ترتیب به ذکر آنها مبادرت مى کنیم.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

  1. اولین دلیل منکران مالکیت موقت آن است که مالکیت به دلیل ماهیت ویژه خود اساسا قابل تحدید و تقیید به زمان نیست، زیرا مالکیت از اعراض قار ((346)) است و ازآن جا که عرض قار، محدود و مقید به زمان نمى شود، مالکیت نیز قابل تحدید به زمان نخواهد بود. به عبارت دیگر مالکیت هر شى ء، امرى واحد است و این امر واحد به دلیل آن که از اعراض قار است قابل تکثیر و تبعیض و تقیید به زمان نیست. ((347))

محقق اصفهانى پس از نقل این دلیل مى فرماید:
عدم امکان تقیید مالکیت به زمان، توهمى بیش نیست زیرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهى بالذات است همانند اعراض غیر قار مثلا حرکت که از اعراض غیرقاراست از آن جا که تدریجى بوده و آن به آن از قوه به فعل مى رسد قابل تقدیر و تحدید به زمان است اما گاهى، تقیید به زمان بالعرض است مانند امور قار. این امور اگر چه ذاتا با زمان قابل اندازه گیرى و تحدید نیستند، اما از آن جا که در ظرف زمان قراردارند و به بیان بهتر، زمان بر آنها مى گذرد، مى توان آنها را باتوجه به زمان هاى مختلف، به بخش هاى زمانى تقسیم کرد. به عبارت دیگر مى توان یک امر واحد رابا قطعات مختلف زمان ملاحظه کرده آن را با توجه به قطعات زمانى،تقطیع و تقسیم نمود.((348))

به عنوان مثال در مورد وقف که واقف، عین را بربطون مختلف وقف مى کند، مالکیت واقف که به وسیله وقف به بطون بعدى منتقل شده است، چیزى جز یک مالکیت واحدنیست ولى همین امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطیع مى شود و براى هر طبقه از موقوف علیهم، بخشى از مالکیت، با توجه به زمان خاص آن اختصاص مى یابد.بنابراین مالکیت، امرى بسیط و غیر قابل تبعیض و تقسیم به قطعات است و معناى بسیط بودن مالکیت و عدم امکان تقطیع و تقسیم آن، این است که نصف و ثلث و ربع و...ندارد، نه این که این امر بسیط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسیم کرد.

علاوه بر پاسخ فوق مى توان گفت: مالکیت همان طور که درمباحث آینده خواهد آمد اساسا از اعراض نیست بلکه صرفا امر اعتبارى است و لذا جعل و رفع و کیفیت اعتبارآن به دست منشا اعتبار آن است. بنابراین حتى اگر اشکال فوق را در مورد اعراض قار بپذیریم و اعراض قار را قابل تحدید و تقیید به زمان ندانیم، اما تفاوت ماهوى مالکیت با اعراض، مانع از طرح اشکال در مورد آن مى شود.

  1. دومین دلیل فلسفى که بربطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که مالکیت موقت در مورد اعیان امکان پذیر نیست زیرا فلاسفه بر این عقیده اند که جوهرها قابل تقییدبه زمان نیستند و زمان نمى تواند براى تعیین و اندازه گیرى جواهر به کار رود و از آن جا که عین هم از جمله جواهر است قابل تقدیر و تحدید به زمان نیست مثلا نمى توان گفت: کتاب امروز، کتاب فردا و... و نمى توا

دانلود با لینک مستقیم


دانلود تحقیق در مورد بیع زمانى

دانلود تحقیق کامل در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

اختصاصی از فی گوو دانلود تحقیق کامل در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود تحقیق کامل در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه


دانلود تحقیق کامل در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 68

 

بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

چکیده

از مشهورات در فقه، لزوم تعیین قطعى ثمن و علم طرفین به آن در هنگام انعقاد قرارداد بیع است; بطورى که اگر چنین امرى محقق نباشد، بیع باطل است. در مقابل این راى، گروهى بر آنند که دست کم در پاره‏اى از موارد وجود نوعى جهل در ثمن، مبطل بیع نیست. در مقاله حاضر این سخن مطرح و مستدل شده است که افزون بر تعیین قطعى و نهایى ثمن، توافق بر روش تعیین ثمن نیز مصحح بیع است. به عبارت دیگر «تعیین مکانیزم تعیین ثمن، نیز از مصادیق تعیین ثمن است.»

مقاله، نخست دلایل نظریه لزوم قطعى ثمن - به عنوان شرط صحت ‏بیع - را تقریر و نقد مى‏کند و سپس دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن را ارایه و تثبیت مى‏نماید.

طرح موضوع

از گفته ‏هاى مشهور که افزون بر شهرت، ظاهرى خدشه‏ناپذیر و مسلم نیز دارد، آن است که در همان لحظه‏ هاى تشکیل قرارداد بیع، بها و کالا باید براى طرفین کاملا مشخص باشد و جهل و ابهام در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد مى‏انجامد. از سوى دیگر امروزه در بسیارى از موارد طرفین آگاهى کاملى از عوضین ندارند یا دست کم در یکى از عوضین براى آنان یا یکى از آنان ابهام وجود دارد. موضوع این مقاله آن است که «لزوم تعیین قطعى ثمن به عنوان شرط صحت عقد بیع‏» از چه اعتبار و ارزشى برخوردار است؟ آیا در شمار آن امور مسلم و حتمى است که نمى‏توان دست از آن کشید، هرچند به بطلان بسیارى از قراردادها منجر شود؟ یا مى‏توان با ارایه تفسیرى نو - البته سازگار با مبانى اساسى فقه معاملى - راهى فراخ‏تر از مسیر سنتى در پیش گرفت و با صحیح شمردن قراردادهایى که ثمن در آنها به صورت قطعى تعیین نشده است، طرفین قرارداد و نیز اشخاص ثالث ذى‏حق در چنین معاملاتى را از سرگردانى رهانید؟

بجاست در همین آغاز، درباره گستره سخن، توضیحى ارایه شود. لزوم تعیین هم در ثمن شرط درستى قرارداد بیع شمرده شده است، هم در مثمن. طرفداران این نظریه، چه مبیع دچار ابهام باشد چه ثمن، به بطلان بیع حکم کرده‏اند; اما این نگاشته صرفا به بررسى وضعیت ثمن شناور و نامعین مى‏پردازد. زیرا در روزگار ما - چنانچه زیر عنوان تاریخچه موضوع خواهد آمد - مشکل، بیشتر در ثمن شناور است. امروزه معمولا فراورده‏هاى صنعتى برابر استانداردها و نقشه‏ هاى کاملا مشخص تولید شده، و به بازار مصرف ارایه مى‏شود. و کاتالوگ‏ها، مشخصات و حتى ویژگیهاى غیر اساسى کالاها را تعیین و معرفى مى‏کند. و مبیع را تقریبا از هرگونه ابهام مى‏رهاند. از این روى تاکید این نوشته بر ثمن شناور است.

تاریخچه موضوع

بیع، رایج‏ترین و کهن‏ترین قراردادها و کامل‏ترین گونه از اقسام عقود معوض (3) است; «از نظر تاریخ حقوق، بیع مولود معاوضه ساده‏اى است که احتیاجات بشر از دیرزمان، آن را به وجود آورده و بتدریج قیودى به آن افزوده شده تا به صورت کنونى در آمده است.» (4)

ساده‏ترین شکل بیع آن است که دارنده کالا آن را به خواستار آن عرضه مى‏کند و در برابر کالایش، بهایى را که مورد توافق واقع شده، دریافت مى‏دارد. نه در کالا ابهامى است و نه در بها تاریکى و جهالتى; اما تحولات اقتصادى که در پى صنعتى شدن تولید از سده هجدهم میلادى بدین‏سو با سرعت و شتاب وصف ناشدنى در همه شؤون جامعه بشرى تاثیرات شگرف گذارد، نهاد بیع را نیز از مرحله سنتى و حالت‏ساده تاریخى خود به مرحله جدیدى وارد کرد. با حرکت کشتیهاى بخار که تولیدات صنعتى را از این سوى زمین به آن سوى مى‏برد، و با همگانى شدن تلگراف، تلفن، تلکس و تازه‏تر از همه رایانه و اینترنت، حجم تجارت جهانى ده‏ها برابر افزایش یافته، مسایل نوپیدایى در حوزه قرارداد بیع مطرح شده است: عقد مکاتبه‏اى، نهاد بیمه در بیع، بیع اسنادى و ده‏ها مساله دیگر. یکى از این مسایل، بیع با ثمن شناور است که موضوع سخن ماست.

عوامل و انگیزه‏هاى متعددى مدیران اقتصادى را بر آن داشته است تا کالاهاى تولیدى را پیش فروش کنند و براى پیشگیرى از ضرر و زیان، تعیین قطعى ثمن را به آینده مثلا زمان تحویل کالا واگذارند; یعنى بر خلاف بیع سنتى، خریدار هنگام امضاى قرارداد بیع، نداند ملزم به پرداخت چه مبلغى به عنوان ثمن است و فروشنده نیز نداند چه بهایى را دریافت‏خواهد نمود. برخى از عوامل روى آوردن به چنین بیعى، این امور است: کاهش نقدینگى در دست مردم که به کاهش تورم مى‏انجامد، جهت دادن به انتظارات مصرف کنندگان، تامین منابع مالى تولید کنندگان، و اطمینان آنان نسبت‏به فروش تولیدات که مدیران تولید را در برنامه‏ریزى و تعیین موجودى (خواسته و ناخواسته) انبار یارى مى‏دهد.

تاریخچه چنین موضوعى در بیع داخلى کشور ما، به ده سال نمى‏رسد. در 19 مرداد سال 1373 شرکت ایران خودرو در اطلاعیه‏اى خبر داد که متقاضیان خرید پیکان 1600 مى‏توانند با واریز مبلغ 000/500/14 ریال با شرکت قرارداد ببندند. در بند دوم شرایط قرارداد مقرر شده بود که ثمن معامله، به هنگام تحویل و حدود یک میلیون ریال کم‏تر از قیمت روز بازار محاسبه خواهد شد. شرکت پارس خودرو 8/12/73 اعلام کرد محصولات خود را پیش فروش مى‏کند; با این تفاوت که نه تنها بهاى نیسان پاترول و جیپ صحرا مجهول است، بلکه میزان مبلغ قابل کسر از قیمت‏بازار نیز غیرمعین است. در اطلاعیه مذکور آمده است: «ضمنا در زمان تحویل خودرو، تسویه حساب، متناسب با طول زمان تحویل سالانه 20 درصد تخفیف به آن تعلق گرفته و از بهاى فروش مصوب [که فعلا مجهول است] کسر خواهد شد. بهاى فروش زمان تحویل نیز مبلغى کمتر از قیمت روز [که آن نیز مجهول است] در زمان تحویل خواهد بود.» دیگر تولید کنندگان خودرو از جمله شرکت‏سایپا، پارس خودرو، زامیاد و ایران کاوه نیز براى پیش‏فروش محصولات خود به نظیر چنین روشى روى آورده‏اند.

افزون بر بیع داخلى، در بیع بین‏المللى نیز با این مساله مواجه هستیم. کافى است‏یادآورى شود مهمترین محصول کشور ما، نفت، معمولا با ثمن شناور پیش فروش مى‏گردد.

این تاریخچه نشان مى‏دهد مساله فروش کالا با ثمن شناور یعنى بهایى که هنگام تشکیل قرارداد بیع معلوم نیست، اما روش تعیین آن مورد توافق قرار گرفته است (بالفعل معلوم نیست اما قابلیت تعیین دارد) یکى از مسایل امروز ماست. در این مساله دو نظریه مهم مطرح است. یکى همان راى مشهور که فعلیت تعیین ثمن شرط صحت‏بیع است و دیگر، نظریه‏اى که قابلیت تعیین را کافى مى‏داند و تعیین روش تعیین را نوعى تعیین ثمن مى‏شمارد. هر یک از این دو نظریه با اصطلاحات و روشهاى فقهى و حقوقى - که بیگانه از هم نیز نیست - قابل بررسى است. نوشته حاضر به این بررسى به شیوه فقهى مى‏پردازد.

گفتار نخست

نظریه لزوم قطعى بودن ثمن به عنوان شرط صحت‏بیع

بسیارى از فقیهان هم در کتابهاى استدلالى و نیمه استدلالى و هم در کتابهاى فتوایى خود تصریح کرده‏اند که یکى از شروط درستى عقد بیع معلوم بودن عوضین براى طرفین است. نخست نمونه‏هایى از گفته‏ها و نوشته‏هاى این گروه از فقیهان آورده مى‏شود، پس از آن دلایل این نظریه تقریر مى‏گردد. و سرانجام زیر عنوان جداگانه‏اى این ادله نقد و بررسى مى‏شود.

دلایل این نظریه

1 - نقل اقوال

بند اول - فقهاى شیعه

محقق حلى در شرایع الاسلام مى‏فرماید: شرط است که قدر و جنس و وصف ثمن معلوم باشد و اگر به حکم یکى از طرفین بیع شود- یعنى تعیین آن به یکى از طرفین سپرده شود- عقد منعقد نمى‏گردد. (5)

صاحب جواهر در شرح این سخن محقق گفته است: اگر تعیین ثمن به یکى از طرفین عقد، یا شخص ثالثى، یا عرف و عادتى که در تعیین مقدار یا جنس یا وصف ثمن هست واگذار گردد، عقد منعقد نمى‏شود و مى‏افزاید: در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافى نیافته‏ام مگر اسکافى. وى پس از نقل سخن اسکافى - که در بخش بعدى خواهد آمد- در نقد و بررسى آن مى‏گوید: این سخن متروک است‏بلکه هم پیش از اسکافى و هم پس از او، اجماع فقها بر خلاف این راى محقق است; ... این سخن با حدیث نبوى که متضمن نهى پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم از بیع غررى است، مخالفت دارد. (6) بنابراین صاحب جواهر با استناد به اجماع و حدیث نهى از بیع غررى، علم به ثمن را از شرایط صحت‏بیع مى‏داند.

مرحوم علامه در کتاب قواعد، محقق ثانى در کتاب جامع المقاصد ضمن شرح کلام علامه، (8) و شیخ انصارى در مکاسب از همین نظریه طرفدارى کرده‏اند. شیخ در مساله‏اى مستقل از کتاب مکاسب گوید: «معروف است که علم به میزان ثمن از شرایط درستى بیع است. پس اگر متاعى فروخته شود و تعیین بهاى آن به یکى از طرفین سپرده شود عقد باطل است‏». سپس از مختلف و تذکره علامه، اجماع فقها، و از شرح لمعه و حاشیه سلطان العلما، اتفاق علما و از سرائر، نفى خلاف میان مسلمانان نسبت‏به این حکم را نقل مى‏کند.

شیخ، دلیل اصلى این حکم را روایت نفى غرر مى‏داند و ضمن اشاره به روایات باب به عنوان جمع بندى مطلب مى‏گوید: «در هر صورت این که حکم کنیم بیعى که تعیین ثمن آن به مشترى سپرده شده است، صحیح مى‏باشد و ... ثمن را منصرف و محمول بر قیمت‏سوقیه بدانیم - چنانکه نقل شده است ظاهر کلام حدائق این راى است - قولى ضعیف مى‏باشد، و ضعیف‏تر از این نظر، کلامى است که از اسکافى نقل شده که گفته صحیح است‏بایع بگوید: این متاع را به تو فروختم به قیمتى که به دیگران فروخته‏ام‏». (9)

و شیخ بهایى در جامع عباسى (11) نیز نظیر همین مطالب نقل شده است. در رساله‏هاى عملیه مراجع تقلید معاصر نیز همین نظر یافت مى‏شود. (12)

بند دوم - فقیهان اهل سنت و جماعت

این مساله در فقه اهل سنت و جماعت نیز عنوان شده است.

شروط بیع نزد حنفیان چهار گونه است: شرایط انعقاد، شرایط صحت، شرایط نفوذ و شرایط لزوم; (جمعا بیست و سه شرط) (13) یکى از شرایط صحت‏بیع آن است که مبیع و ثمن معلوم باشند; علمى که مانع از بروز منازعه میان طرفین شود. پس بیع کالاى مجهول - مثلا گوسپندى از این بخش گله - صحیح نیست و نیز بیع با ثمن مجهول و نامعین مثل اینکه بگوید این کالا را به بهایش، یا به آنچه در دستان یا جیب اوست، خریدارى کردم، صحیح نیست. (14)

مالکیان شرایط بیع را به شروط عاقد، صیغه و مورد عقد تقسیم کرده‏اند (جمعا یازده شرط) (15) از این میان پنج‏شرط به ثمن و مثمن مربوط مى‏شود که یکى از این شرایط، معلوم بودن عوضین براى طرفین است.

شافعیان براى اعتبار بیع سه دسته شرط را معتبر مى‏دانند: شرایط عاقد، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست ودو شرط). (16) شرایط موضوع عقد پنج امر است و یکى از آنها معلوم بودن عین، مقدار و صفت موضوع عقد - اعم از ثمن و مثمن- براى طرفین است. پس بیع یکى از این دو پیراهن و نظیر آن، باطل است‏به دلیل غرر یا جهالت. (17)

حنبلیان نیز شرایط بیع را در سه گروه بیان کرده‏اند: شرایط متعاقدین، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست و یک شرط) (18) و بر آنند که شرایط موضوع عقد- ثمن باشد یا مثمن- شش چیز است و یکى از آنها این است که ثمن در حال عقد یا پیش از آن براى طرفین قرارداد مشخص باشد. بنابراین اگر بگوید بیع مى‏کنم به مبلغى، یا به آن مبلغ که فلانى فروخته است، صحیح نیست مگر آنکه طرفین به آن مبلغ آگاهى داشته باشند. همچنین اگر بگوید مى‏فروشم به همان مبلغ که مردم مى‏فروشند، صحیح نیست. (19)

2 - تقریر ادله این نظریه

الف - اجماع فقها

این مساله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر مى‏شود مورد اجماع فقها است. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده است. (20) شهید ثانى در شرح لمعه از این همداستانى فقها با عنوان «اتفاق‏» یاد کرده است. (21) در سرائر نقل شده است: در بطلان بیعى که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافى نیست. (22) یعنى مساله فراتر از یک عقیده مذهبى بوده، مورد توافق همه مذاهب اسلامى است. اجماعى بودن این امر تنها گفته قدما نیست، بلکه امروزه هم به وسیله فقها مطرح مى‏شود. یکى از استادان حوزه علمیه قم که فتاوى ابن جنید، از فقهاى متقدم امامیه را از لابلاى متون مختلف گرد آورى، تنظیم و منتشر ساخته است، به مساله مورد گفت و گو که مى‏رسد و فتواى ابن جنید را خلاف مشهور مى‏یابد، به عنوان مقدمه‏اى بر آن مى‏نویسد: «میان ما اختلافى نیست که هر گاه ثمن مجهول باشد بیع باطل است، مگر [مخالفتى که] ازابن جنید [سرزده] که مى‏گوید...» (23)

ب - روایت نبوى مشهور «نهى النبى عن بیع الغرر»

این روایت‏بارها در متون روایى و فقهى و حتى کتب لغت، به وسیله شیعیان و سنیان نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. از جمله در خلاف، (24) انتصار، (25) سرائر، (26) وسایل الشیعه (27) و نیل الاوطار. (28) کتاب هایى که این روایت را نقل کرده‏اند، چنان پرشمارند که ذکر نام جملگى آنها فهرستى بلند مى‏شود (29) .نقل دیگرى از این روایت، چنین است: «نهى النبى عن الغرر» (30) بعضى احتمال داده‏اند که این دو، در حقیقت‏یک سخن بوده باشد که برخى راویان و نویسندگان واژه «بیع‏» را حذف کرده، سبب شده‏اند تصور رود که «نهى النبى عن الغرر» روایتى مستقل است، (31) اما شمارى با این سخن مخالفت کرده و بر آنند که دو روایت وجود دارد: یکى بیع غررى و دیگرى به صورت عام هرگونه عمل غررى را نهى مى‏کند. (32)

مرسوم و صحیح آن است که در هر مبحث روایى، نخست‏سند روایت رسیدگى مى‏شود و در صورت اثبات اعتبار روایت و صحت انتساب آن به معصوم علیه السلام درباره مدلول و محتواى آن گفت و گو مى‏شود; اما بیشتر کسانى که به این روایت استناد کرده‏اند، خود را از بحث‏سندى بى نیاز یافته‏اند. مثلا فاضل نراقى از صاحب ریاض نقل مى‏کند این روایت نزد همه علما متفق‏علیه است و سپس نتیجه مى‏گیرد: «بنابراین [ضعف سندى آن] با شهرت عظیمى که نسبت‏به آن محقق است، جبران مى‏شود، بلکه در مورد آن اجماع قطعى، و بالاتر از آن ضرورت محقق است; پس این روایت در شمار روایاتى است که در حجیتشان تردیدى نیست و مانند روایت صحیح، بلکه قوى‏تر از آن است.» (33) در عناوین نیز چنین قضاوتى درباره اعتبار این روایت‏به چشم مى‏خورد. (34)

بسیارى از فقیهان، روایت نبوى را دلیل بر بطلان بیعى که در یک عوض آن نوعى جهل وجود دارد، گرفته‏اند. مثلا علامه مى‏فرماید: «علم به مقدار عوض لازم است‏بنابراین جهل به آنچه بر عهده گرفته است، خواه جهل در ثمن باشد یا در مثمن مبطل عقد است تا آنکه مى‏گوید شافعى و ابوحنیفه نیز بر همین عقیده‏اند، به دلیل غرر» (35) و نیز گوید «از موارد غرر، جهل در ثمن است.» (36)

کوتاه سخن آنکه فقهاى شیعه و سنى به این روایت استدلال کرده، بیع غررى را باطل دانسته‏اند و از آنجا که جهل در مقدار ثمن موجب غرر است، به بطلان بیع منجر مى‏شود. (37)

ج - روایات خاصه

در کتاب وسائل الشیعه زیر عنوان «باب عدم جواز البیع بدینار غیر درهم او درهمین...» (38) چهار روایت ذکر شده است که دلالت مى‏نماید معامله با ثمن مجهول مورد تایید شارع مقدس نیست. به عنوان نمونه یکى از این روایتها نقل مى‏شود: «عن ابى عبدالله‏علیه السلام قال: یکره ان یشترى الثوب بدینار غیر درهم، لانه لایدرى کم الدینار من الدرهم.» (39) مثلا اگر گفته شود بهاى این کالا ده هزار تومان است‏باستثناى یک دلار، این معامله مورد کراهت است، امام علیه السلام تعلیل فرموده‏اند: زیرا دانسته نمى‏شود نسبت میان دینار ودرهم چیست; و در مثال ما یک دلار چه نسبتى با ثمن دارد. از این تعلیل استفاده شده که معامله با ثمن مجهول غیر نافذ و نامعتبر مى‏باشد. برخى از فقیهان با استناد به تعلیل مذکور در این روایت گفته‏اند: «هرگاه استثناى درهم از دینار، به دلیل معلوم نبودن نسبت دینار به درهم موجب جهل به ثمن باشد، بیع به حکم یکى از طرفین - یعنى تعیین ثمن به یکى از طرفین واگذار شود- به طریق اولى باطل است، زیرا در این فرض، ثمن راسا و کلا مجهول است.» (40)

3 - نقد و بررسى ادله این نظریه

الف - بررسى اجماع فقها

بیان شد که بسیارى از فقها گفته‏اند جهل در ثمن به بطلان بیع منجر مى‏شود و بر این حکم میان فقها اجماع - دست‏کم بر مبنایى که مشهور فقها در مساله اجماع دارند- محقق است. همچنین مشخص شد نقل اجماع به عنوان دلیل بطلان چنین بیعى هم میان قدما رواج داشته است و هم در نوشته‏هاى معاصران به چشم مى‏خورد. تحقق این اجماع انکارناپذیر است، اما اعتبار آن مورد تامل و مناقشه مى‏باشد.

یادآور مى‏شود بنا بر اعتقاد امامیه، اجماع دلیلى ذاتى و موضوعى بر حکم شارع تلقى نمى‏گردد، بلکه صرفا ابزارى براى کشف حکم شرعى است; مثلا میرزاى قمى مى‏گوید: «اجماع، اتفاق جماعتى است که اتفاق آنها کاشف از راى معصوم باشد» (41) و صاحب معالم تصریح مى‏کند: «در حقیقت‏حجیت اجماع صرفا از آن جهت است که کاشف از حجت‏یعنى قول معصوم است.» (42)

نتیجه این دیدگاه شیعه درباره اجماع آن است که هرگاه در مساله دلیلى مستقل، مثلا آیه یا روایتى موجود باشد، به اجماع ارزشى داده نمى‏شود، بلکه آن دلیل مستقل مورد ارزیابى و بررسى قرار مى‏گیرد.در صورتى که بر حکم دلالت داشت، حکم به استناد آن دلیل مستقل، معتبر تلقى مى‏شود و چنانچه دلالت نداشت، دیگر به اجماع نیز توجه نمى‏گردد. در صورتى که در مساله‏اى هم دلیل لفظى وجود داشته باشد و هم اجماع محقق باشد، چنین اجماعى را مستند و نیز مدرکى مى‏گویند، حتى اجماعى که احتمالا مستند به مدرکى لفظى و یا غیر لفظى باشد، به عنوان دلیلى مستقل مورد اعتماد نیست. (43)

در مساله مورد بررسى، از گفته‏هاى ناقلان اجماع اطمینان حاصل مى‏شود دلیل وحدت نظر فقها، مدرک لفظى یعنى روایت نبوى مشهور است. مثلا به این گفته توجه نمایید:

«[قال] الاسکافى... لو وقع البیع على مقدار معلوم بینهما و الثمن مجهول لاحدهما جاز... و هو متروک بل مسبوق بالا جماع، ملحوق به، و مخالف لحدیث نهى النبى صلى الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر.» (44) فاضل نراقى نیز ماخذ فساد بیع غررى را دو امر مى‏داند: نخست اجماع، و دیگر روایت مروى از پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم. (45)

به عنوان جمع بندى این دلیل مى‏توان گفت: اجماع مدرکى (مستند) و حتى محتمل المدرکیه، دلیل مستقل محسوب نمى‏شود (کبرى). اجماع بر بطلان بیع غررى، از جمله بیعى که در ثمن آن نوعى جهل محقق است، مستند به روایت مشهور نبوى است (صغرى). نتیجه قیاس آن مى‏شود که اجماع در این مساله به عنوان دلیل مستقل، فاقد ارزش است; البته این که عنوان «غرر» بر بیعى که در ثمن آن نوعى جهل هست، اما روش برطرف شدن آن جهل در عقد پیش بینى شده است، صدق مى‏کند یا نه، خود بحثى است که در نقد و بررسى دلیل دوم روشن خواهد شد.

ب - بررسى روایت «نهى النبى عن بیع الغرر»

همان گونه که بیان شد، منطق بحث اقتضا مى‏کند نخست‏سند روایت‏بررسى گردد و بر فرض تمامیت‏سند و اثبات درستى انتساب سخن به معصوم علیه السلام نوبت‏به بحث دلالى و بررسى مفاد روایت مى‏رسد.

 

بحث‏سندى

در مورد سند این روایت و روایات مشابه دو مسلک مشهور وجود دارد:

یک مبنا آن است که باید با رعایت دقیق ضوابط علم رجال سند روایت را بررسى کرد، و تنها در صورت توثیق رجال سند در همه مراحل زمانى تا روزگار معصوم علیه السلام روایت‏حجیت دارد. مرحوم آیت الله العظمى خویى که همچون بیشتر علماى حوزه نجف جانبدار این مکتب مى‏باشد، در باره سند همین روایت گفته است: «تردیدى در ضعف سند این روایت نمى‏باشد زیرا روایت نبوى است، البته استدلال به آن در مساله قدرت بر تسلیم عوضین به عنوان یکى از شروط عوضین، مشهور است‏بنابراین اگر شهرت مستند به حدیث‏باشد (نه مثلا اجماع) و معتقد باشیم که شهرت ضعف سند را جبران مى‏کند، مشکل حل مى‏شود و در غیر این صورت استدلال به این روایت ممکن نیست; لکن هم اثبات صغرى (استناد شهرت به این روایت) و هم اثبات کبرى (جبران ضعف سند به وسیله شهرت) جدا مشکل است.» (46)

مبناى دیگر آن است که معیار در حجیت‏خبر، وثوق به صدور آن از طرف معصوم‏علیه السلام است، نه وثوق به سند. و اطمینان به صدور روایت همان گونه که از عدالت راوى یا از وثاقت او - گرچه عادل نباشد، و حتى اگرچه از مذهب حق منحرف باشد- حاصل مى‏شود، از عمل اصحاب به مفاد آن نیز حاصل مى‏گردد; بلکه فتواى مشهور میان قدماى فقها بر طبق آن خبر، هر چند فتواى خود را به آن مستند نکرده باشند، موجب وثوق به صدور روایت است; البته ناگفته نماند لازم است آن عبارت به عنوان حدیث و روایت نقل شده باشد تا در نتیجه عمل اصحاب بر طبق مضمون و مفاد آن، وثوق به صدورش ایجاد شود. (47) بنا براین مبنا مى‏توان گفت روایت «نهى النبى عن بیع الغرر» و نیز «نهى النبى عن الغرر» موثوق الصدور و حجت هستند.

منظور از ذکر این اختلاف نظر یاد آورى این نکته است که حجیت این روایت نبوى، مسلم و قطعى نیست و دست کم دو نظر که هر یک جانبدارانى دارد، مطرح است. حال اگر نظریه دوم مقبول افتد و انتساب روایت‏به معصوم علیه السلام تایید گردد، باید از مفاد و مدلول آن سخن گفت.

بحث دلالى

مهمترین نکته در این بحث، شکافتن معناى واژه «غرر» و مراد فقها از این اصطلاح مى‏باشد. این مطالعه زیر عنوانهاى چندى انجام مى‏شود:

اول - معناى لغوى «غرر»

نظر به اهمیت مساله، گفته‏هاى اهل لغت در این‏باره گردآورى شده است (48) که به ذکر چند نمونه بسنده مى‏شود: «جوهرى در صحاح گوید: الغرر: الخطر، و نهى رسول الله‏صلى الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر، و هو مثل بیع السمک فى الماء و الطیر فى الهواء.» (49) ابن اثیر در نهایه مى‏گوید: «انه نهى عن بیع الغرر و هو ما کان له ظاهر یغر المشترى و باطن مجهول.» (50) و از ازهرى نقل شده است: «بیع الغرر ما کان على غیر عهدة و لا ثقة، و تدخل فیه البیوع التى لایحیط بکنهها المتبایعان، من کل مجهول.» (51) به دیگر سخن «غرر در لغت‏به معناى خطر است و تغریر به معناى در معرض هلاکت افکندن. ریشه غرر در لغت عبارت است از امرى که ظاهرى محبوب و دلخواه دارد و باطنى مکروه و ناپسند; از همین روى دنیا را - متاع الغرور - نامیده‏اند. بنابراین غرر به معناى آن است که آدمى ندانسته جان یا مالش را در معرض هلاکت قرار دهد.» (52) در لسان العرب روایتى از امام على علیه السلام نقل شده است که حضرت در معناى غرر فرموده است: «انه عمل ما لایؤمن معه من الضرر.» (53)

افزون بر جهل و خطر، خدعه نیز به عنوان معناى غرر ذکر شده است. در قاموس المحیط مى‏خوانیم: «غره غرا و غرورا... خدعه و اطمعه بالباطل‏» (54) و در مجمع البحرین: «غره... [اى] خدعه و اطمعه بالباطل، فاغتر هو.» (55) این معناى ماده غرور، در قاعده معروف غرور که با عبارت معروف «المغرور یرجع الى من غره‏» یاد مى‏شود، نیز مورد توجه است. (56) افزون بر پیشینیان، لغویین معاصر نیز خدعه را به عنوان یکى از معانى غرر ذکر مى‏کنند، چنانکه در المنجد آمده است: «غر یغر غرا: خدعه و اطمعه بالباطل... یقال انا غرر منک، اى مغرور.» (57)

نتیجه این که واژه غرر دست کم به سه معنا به‏کار مى‏رود: خطر، جهل و خدعه. ناگفته نماند منظور از خطر به عنوان یکى از معانى غرر، احتمال ضررى است که عقلا از آن اجتناب مى‏کنند، نه احتمال ضعیفى که مردم بدان التفاتى ندارند. (58)

دوم - «غرر» در متون فقهى و اصطلاح فقیهان

از این واژه در متون فقهى، فراوان استفاده شده است، مثلا علامه حلى، قدرت بر تسلیم را یکى از شرایط صحت‏بیع مى‏داند و مى‏گوید اشتراط این امر در بیع اجماعى است ودر بیان توجیه این شرط مى‏نویسد: «لیخرج البیع عن ان یکون بیع غرر» (59) و نیز مى‏گوید: «بیع پرنده‏اى که در هواست، خواه مملوک شخص باشد و خواه نباشد، اجماعا صحیح نیست; زیرا در هر دو صورت غرر است و پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم از غرر نهى فرموده است.» (60) شهید در قواعد بر آن است که «از شرایط مبیع، معلوم بودن عین و مقدار و صفت آن است. بنابراین اگر بگوید یکى از دو بنده‏ام را به تو فروختم، باطل است زیرا این بیع، غررى است.» (61) صاحب التنقیح بعد از آن که از ابى الصلاح حلبى و قاضى [ابن البراج] و سلار نقل مى‏کند بیع متاعى که براى طعم یا رایحه آن خریدارى مى‏شود، بدون آزمودن آن کالا صحیح نیست، دلیل اینان را چنین بیان مى‏کند: «لانه مجهول، فهو بیع غرر و قد نهى النبى‏صلى الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر» البته سپس از محقق و علامه و جمعى دیگر صحت معامله را نقل مى‏کند. (62)

از آنچه که ذکر شد دانسته مى‏شود، غرر در کلام فقیهان، هم در مورد جهل به کار مى‏رود، چنانکه شهید در قواعد به عنوان دلیل لزوم معلوم بودن عین و مقدار و صفت مبیع، به بطلان بیع غررى استناد نمود; (63) و هم در مورد خطر استعمال مى‏شود، مثلا با توجه به منهى بودن معامله غررى، بیع پرنده در هوا را باطل دانسته‏اند. (64) همچنین اشاره شد غرر به معناى خدعه نیز در متون فقهى استعمال شده است. (65)

از نوشته‏هاى علماى مذاهب اهل سنت نیز دانسته مى‏شود معانى که مختلف غرر مورد توجه و کاربرد آنان نیز بوده است. مثلا شمس الدین سرخسى حنفى در تعریف غرر مى‏گوید: «الغرر ما یکون مستور العاقبة‏» (66) به نظر مى‏آید در این تعریف هم جهل مورد توجه است و هم خطر. قرافى مالکى نوشته است: «اصل الغرر هو الذى لایدرى هل یحصل ام لا، کالطیر فى الهواء و السمک فى الماء» (67) و اسنوى شافعى گفته «الغرر هو ما تردد بین شیئین اغلبهما اخوفهما» (68) و ابن حزم بر آن است که «ما لایدرى المشترى ما اشترى، او البائع ما باع.» (69) و در تعریف غرر و نیز بیع غررى گفته‏اند: «غرر، همان خطر است‏یعنى امرى که تحقق آن قطعى نیست و بیع غررى بیع متاعى است که وجود و عدمش معلوم نیست، یا قلت و کثرت آن معلوم نیست و یا توان بر تسلیمش محقق نمى‏باشد.» (70)

از مجموع آنچه بیان شد دانسته مى‏شود «غرر» دست کم در سه معنا به کار رفته است که دو معنا از آنها بیشتر مورد توجه بوده است: یکى جهل و دیگرى خطر. براى آن که روشن شود میان غرر و جهل چه نسبتى وجود دارد، رابطه این دو مفهوم را مى‏سنجیم.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود تحقیق کامل در مورد بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

تحقیق در مورد بررسی مفاهیم بیع مورد

اختصاصی از فی گوو تحقیق در مورد بررسی مفاهیم بیع مورد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تحقیق در مورد بررسی مفاهیم بیع مورد


تحقیق در مورد بررسی مفاهیم بیع مورد

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه143

فهرست مطالب

بخش اول: کلیات: بررسی مفاهیم بیع مورد معامله، مال و رابطه آن با ملک، حق، منفعت، اقسام مال و معیارهای تشخیص مالیت

 

 

 

فصل اول : بررسی مفاهیم بیع مورد معامله ، مال و رابطه آن با ملک، حق و منفعت.

 

مبحث اول: بیع:

 

گفتار اول: تعریف:

 

ماده 338 قانون مدنی در تعریف بیع مقرر داشته: «بیع عبارت است از تملیک عینی به عوض معلوم» بنابراین، لازم است که مبیع، از اموال عینی باشد مانند خانه، زمینی و ... و در مورد تعریف فوق نسبت به ثمن، هیچ قیدی وجود ندارد. و نمی‌شود منفعت یا عملی و یا حقی مانند حق ارتفاق و... را مبیع قرار داد ولی در مورد ثمن شامل عینی و یا منفعت و عمل هم می‌شود.[1]

 

بیع، در لغت به معنی فروش است که در مقابل آن، خرید آمده است و اصطلاح حقوقی نیز، از معنی لغوی بیع فراتر نرفته است. وکاملترین اقسام عقد معرض بیع می‌باشد. از نظر تاریخ حقوق، بیع، متولد شدهاز معاوضه‌های معمولی بشرمی‌باشد که به علت نیازهای بشر بوجود آمده و بتدریج باافزودن قیودی به آن تکامل یافته تا اینکه بصورت کنونی درآمده است. بنابراین بیع و معاوضه شبیه هم می‌باشند و اختلاف آنها در قصد طرفینی می‌باشد، چون در عقد بیع، طرفینی قصد انتقاد بیع را به معنای خاصی خود دارند در صورتیکه در معاوضه، یکی از طرفین مال را می‌دهد به عوض مال دیگر، بدوناینکه توجهی به این داشته باشد که یکی مبیع است و دیگری ثمن. اما قانون مدنی میان عقد و معاوضه از حیث عوض، تفاوتی قائل نشده است یعنی هر موقععوض درمعامله پول باشد، آن را بیع می‌داند و چنانچه پول نباشد آن را معاوضه می‌داند. لیکن، در وضعیت کنونی، با توجه به وضعیت اقتصادی در معاملات چنانچه یکی از دو مورد معامله پول باشد، آ» پول را ثمن و معامله صورت گرفته را بیع می‌دانند مگر اینکه تصریح شده باشد و یا قرائن خلاف آن باشد[2].

 

در تعریف دیگری از بیع، گفته شده است: بیع ، عبارتست از تملیک عینی در مقابل عوض معینی. که این عین می‌تواند زئی باشد یاکلی. بنابراین، اگر مورد تملیک، منافع، باشد. این معامله اجاره است هر چند که در تعریف بیع، تعبیر به تملیک شده است و تملّک طرف مقابل شرط نمی‌باشد و ممکن است عین خارجی یا منفعت و یا از حقوق باشد؛ ولی باید از حقوق مال بوده و قابل نقل و انتقال باشد و چنانچه دو شرط فوق را نداشته باشد، نمی‌توان آن راعوض مبیع قرار داد و در پاسخ به این سئوال، که ایا عمل انسان ممکن است عوض واقع شود. باید گفت: دراین که مالّیت در عوض، شرط است بحثی نیست، و چنانچه عمل راقبل از واقع شدن، قرار دادن آن خالی از اشکال نخواهد[3].

دکتر کاتوزیان، در مورد بوجود آمدنبیع، بیان می‌دارد: در دوران گذشته، کارها تقسیم شده و هر کس به کاری مشغول بود وتولید کنندگان کالای اضافه برمصرف خود را، با کالاهای دیگر مورد احتیاج خود، مبادله می‌کردند؛ ولی با گذشت زمان، یافتنی شخصی که خواهان کالاهای تولید شدهباشد با مشکل مواجه شد؛ پس وسیله‌ای لازم بود که این تعاون اجتماعی را آسان کند و آن وسیله هم«پول» بود. بتدریج، همه این راه ساده را، انتخاب


[1] -  مهدی، شهیدی، حقوق مدنی 6، انتشارات مجد،چاپ دوم، سال 1383، ص13

[2] - سید حسن امامی ، حقوق مدنی، انتشارات کتاب فروشی اسلامیه، سال 1364 ، جلد1، صص 417-416

[3] -  محمد، عبده بروجردی- حقوق مدنی، انتشارات طه- چاپ اول، سال 1380 ص 159

 


دانلود با لینک مستقیم


تحقیق در مورد بررسی مفاهیم بیع مورد