تحقیق در مورد بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا و وطی به شبهه

اختصاصی از فی گوو تحقیق در مورد بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا و وطی به شبهه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

ینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه20

فهرست مطالب

بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا و وطی به شبهه

حجه الاسلام و المسلمین خلیل قبله ای
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی

در شماره قبل مباحث مختلف مربوط به ارث حمل مطرح گردید که عناوین اصلی مباحث مذکور عبارت بود از:
1- موانع ارث
2- شرائط ارث حمل
3- تلقیح مصنوعی و اقسام آن
4- حکم شرعی تلقیح مصنوعی
5- نسب و ارث حمل تلقیح مصنوعی
احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا
احکامی که بر حمل زنا مترتب می شود به قرار ذیل است:
1- نسب حمل ناشی از زنا
حملی که از زنا به وجود به چه کسی ملحق می شود؟ به زانی یا زانیه و یا هر دو یا هیچکدام؟
مطابق فتاوی فقهای امامیه نسب با دو چیز ثابت می شود : با نکاح صحیح یا شبهه , ولی با زنا ثابت نمی شود. پس اگر مردی با زنی زنا کند و از نطفه او فرزندی به وجود آید به صاحب نطفه منتسب نمی شود ”اما ولد الزنا فلانسب له
صاحب جواهر برای اثبات این نظریه به اجماع محصل و منقول ستناد می کند, بلکه ادعای ضرورت می کند . در کتاب جامع المقاصد نظیر این عبارت نیز به چشم می خورد. مطابق این نظریه ها حمل ناشی از زنا در صورتی که از دو طرف نیز زنا باشد به هیچیک از زن و مرد ملحق نمی شود.
1-ارث حمل ناشی از زنا
از حکم سابق روشن شد که حمل مزبور از زانی و زانیه ارث نمی برد و این حکم از حیث نص و فتوی از شهرت کامل برخوردار است
1-حکم ازدواج زانی یا زانیه با مولود از زنا
آیا زانی و زانیه می توانند با مولود از زنا ازدواج کنند, یعنی اگر مولود دختر باشد زانی می تواند با او ازدواج کند و اگر پسر باشد او می تواند با زانیه عرفا و لغه مادر او محسوب می شود ازدواج نماید؟ به نظر می رسد که حرمت ازدواج مورد اتفاق است و خلافی در آن وجود ندارد. محقق در شرایع می گوید: و هل یحرم علی الزانی و الزانیه الوجه انه یحرم آیا ولد الزنا بر شخص زانی و زانیه حرام است؟ و بعد حکم به حرمت می کند. و صاحب جواهر نیز از کتاب کشف اللثام استظهار اجماع می کند. و شهید ثانی در مسالک از جماعتی نقل اجماع می کند.
در اینجا یک سوال باقی می ماند و آن اینکه آیا حرمت ازدواج به خاطر این است که ولد الزنا به زانی و زانیه ملحق است؟ و عدم توارث بین آنها استثنای شرعی است یا نسب به زنا ثابت نمی شود و حرمت ازدواج به خاطر این است که ولد الزنا از حیث لغت فرزند زانی به حساب می آید؟ چنانکه صاحب جواهر می گوید: مناط تحریم در اینجا نزد ما امامیه بر لغت استوار است. یعنی اگر کسی از جهت لغت ولد محسوب شود ازدواج والد با او حرام است هر چند شرعا نسب منفی باشد . محقق در شرایع نیز می گوید: لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه
بعضی از فقها این نظریه را مورد مناقشه قرار داده ومعتقدند که ولد الزنا از زانی یا زانیه ارث نمی برد ولی در غیر ارث نسبت به بعضی از آثار مانند ازدواج به آنها ملحق می شود و شرعا ولدالزنا فرزند زانی و زانیه محسوب می گردد. محسوب می گردد.
نتیجه بحث فوق این است:در ولدالزنا دو نظر وجود دارد: نظر نخست اینکه,او به زانی و زانیه ملحق می شود تنها ارث به حکم نص خاص استثنا شده است و در بقیه احکام نسبت بین آنها محفوظ است . در القواعد الفقهیه این نظر را اختیار کرده ودر مقام اشکال به رای مشهور می گوید: ولکن الالتزام بذلک مشکل جداً خصوصا بالنسیه الی نکاح المحارم . نظر دوم اینکه ,به هیچ یک از زانی و زانیه ملحق نمی شود تنها ازدواج است که استثنا شده است و برای اثبات آن به اجماع و یا به صدق ولد از حیث لغت استناد شده است .
این دو نظریه آثار و نتایجی دارند که به بعضی از آنها اشاره می شود:
یک ـ قتل ولذالزنا : اگر کسی بچه ای را که از زنا متولد شده و به حد بلوغ نرسیده باشد , بکشد ؛اگر او به زانی یا زانیه ملحق شود باید گفت که قاتل این بچه قصاص می شود؛ زیرا الحاق به پدر و مادر , او رادر حکم اسلام قرار می دهد و هر کس بچه مسلمانی را بکشد بنا بر مشهور قصاص می شود ؛ و اگر گفته شود که زنا نسبت را از پدر و فرزند لغو و باطل می کند و هیچگونه نسبتی بین آنان باقی نمی گذارد در این فرض قاتل چنینن فرزندی قصاص نمی شود ؛ زیرا مقتول نه مسلمان است و نه در حکم اسلام و یکی از شرایط قصاص تساوی در دین است .
دوـ اگر ولدالزنا بعد از بلوغ مسلمان شود و پدر اورا بکشد آیا پدر قصاص می شود ؟ بنابر نظریه اول که فرزند بر زانی ملحق می شود قاتل قصاص نمی شود زیرا رسول خدا فرموده است : لایقتل والد بابنه هیچ پدر را در مقابل پسرش نمی کشند

دانلود مقاله ماهیت فقهی و حقوقی اجاره به شرط تملیک

اختصاصی از فی گوو دانلود مقاله ماهیت فقهی و حقوقی اجاره به شرط تملیک دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 مقدمه
نیازهای اجتماعی و اقتصادی که هر روز برای جامعه به وجود می آید، نیازمند راهکارها و مکانیزم جدیدی می باشد. با توجه به ویژگیی جامعه اسلامی؛ این راهکارها باید از یک طرف دارای ویژگیهای معاملات ربوی نباشند و از طرف دیگر پاسخگوی نیازهای جامعه در زمینه فعالیت های پویا و سالم اقتصادی باشند تا از این طریق نیاز مردم را به انواع مختلف قراردادها و عقود برآورده سازند. یکی از این راهکارها؛ قرارداد عقلایی و مورد نیاز جامعه، قرار داد (عقد) اجاره به شرط تملیک است. هر چند این قرارداد یک عقدی است جدید که بنا به مقتضای ضرورت جامعه به وجود آمده است اما می توان ماهیت فقهی و حقوقی آن را از لابلای احکام سایر معاملات و شروط بدست آورد و با تعمق در مدارک و منابع اسلامی اشکالات که ممکن است بر این قرارداد مطرح شده و یا وارد گردد، دفع گردیده و پاسخ مقتضی داده شود.
واژگان کلیدی: اجاره به شرط تملیک/ بیع/ اجاره/ تملیک/ شرط ضمن العقد.

تعریف
قرارداد اجاره به شرط تملیک عبارت است از: " تهیه و واگذاری اموال منقول و غیرمنقول توسط موجر (مالک، بانک) از طریق انعقاد قرارداد اجاره برای مدت معین مشروط براینکه مستاجر در صورت عمل به شرایط مندرج در متن قرارداد، مالک اموال منقول یا غیر منقول مورد اجاره در پایان مدت اجاره گردد". [1]
تعریف دکتر منذر کهف
اجاره به شرط تملیک همان اجاره معمولی است؛ با این ویژگی که هدف در این نوع اجاره این است که مجموع اقساط اجرت عین مستأجره مساوی با قیمت و اجاره آن عین در مدت معین شده باشد چه مجموع مال الاجاره و قیمت در پایان مدت یکجا پرداخت شود و یا به صورت اقساطی. [2]
تعریف مجمع فقه اسلامی
اما در سؤال که بانک اسلامی از مجمع فقه اسلامی نموده است، مجمع مذکور این گونه جواب داده است: این عقد همان عقد اجاره است که در ضمن آن شرط شده است که موجر باید عین مستأجره را بعد از پرداخت تمام اقساط اجرت برای مستأجر هبه نماید. [3]
تعریف اداره حقوقی قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران
اجاره به شرط تملیک از لحاظ قضایی عبارت است از شرط بیع در ضمن عقد اجاره که با پرداخت تمام اقساط، مستأجر ( مشروط له) مالک عین مستأجره بشود. [4]
اهمیت موضوع
اجاره به شرط تملیک یکی از صحنه های فعالیت اقتصادی بانکداری اسلامی در تخصیص منابع می باشد که از این طریق جایگزین اعطای وام اعتبار به شیوه مرسوم در بانک های ربوی می‌شود و این ابزار با کاربرد وسیعی که دارد می‌تواند قسمت عمده‌ای از نیازهای موجود در واحدهای مختلف اقتصادی ( صنعتی، کشاورزی، معدنی، خدماتی و ...) را مرتفع نماید و از طرف دیگر برای مشتری نیز مفید می باشد زیرا وی با اطمنان بیشتری اقساط مال الاجاره (= قیمت) را پرداخت نموده و در پایان مدت مالک عین مورد اجاره می شود.
با وجود این، اجاره به شرط تملیک قراردادی است جدید که با قالب‌های شناخته شده درابواب فقه معاملاتی و حقوقی منطبق نبوده لذا از لحاظ فقهی و حقوقی دچار اشکالاتی است که ذیلا به برخی از آن ها اشاره می شود:
اشکالات
1- آیا می توان این قرارداد را اجاره نامید؟ زیرا اجاره بر اساس تعریف که فقهاء از آن ارائه کرده اند، تملیک منفعت معلوم در برابر عوض معین [5]، می باشد نه تملیک عین.
2- بر فرض اینکه تملیک عین موضوع اجاره با شرط ضمن عقد لازم انجام شود، اشکال دیگری بر این قرارداد وارد است و آن اینکه متعاملین قصد جدی خرید و فروش را دارند نه قصد جدی اجاره را حال آنکه عنوان قرارداد عنوان اجاره است نه بیع. (ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع)
3- اگر در ضمن عقد شرطی گنجانده شود که آن شرط جنبه اصلی داشته باشد ( هدف اصلی متعاملین شرط باشند نه عقد که جاری گردیده است) نه جنبه فرعی. به عبارت دیگر با این شرط ( شرط تملیک) ذات مقتضای عقد (اجاره) زیر سئوال برود، اشکال که ممکن است در فرض مذکور مطرح شود این است که از لحاظ ماهیت حقوقی و فقهی این قرارداد درست است یانه؟
4- شرط تملیک که در این قرارداد گنجانده می شود، مبهم است. آیا شرط نتیجه است یا شرط فعل؟ اگر شرط نتیجه باشد ( بعد از اتمام قرارداد و وفای به شرایط مندرج در آن، موضوع مورد اجاره خود بخود به ملکیت مستأجر در آید) برخی از فقهاء شرط نتیجه را درست نمی دانند [6] زیرا تملیک بدون سبب محقق می شود که باطل است. و اگر شرط فعل باشد یعنی موجر« مالک» بعد از اتمام مدت قرارداد، موضوع مورد اجاره را به تملیک مستأجر در آورد؛ سئوال این است که مالک با کدام یک از قراردادهای تملیکی عین مستأجره را به تملیک مستأجر در می آورد؟ با بیع، هبه، صلح و یا... علاوه اگر موجر موضوع مورد اجاره را به تملیک مستأجر در آورد در مقابل قیمتی غیر از مال الاجاره است یا در مقابل مال الاجاره یا بدون عوض تملیک کند؟ اینگونه سئوالات و اشکالات بیانگر آن است که تا هنوز جنبه حقوقی و فقهی این مسأله بدرستی مورد غور قرار نگرفته است.
از طرف دیگر نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران نیز از وضاحت کامل در موضوع مورد بحث برخوردار نیست زیرا اداره محترم، اجاره به شرط تملیک را عبارت از شرط بیع در ضمن عقد اجاره تفسیر کرده است اما توضیح نداده است که بعد از اتمام قرارداد موجر عین موضوع اجاره را با چه قیمتی و یا بدون قیمت( قیمت همان مال الاجاره باشد) به مستأجر بفروشد و به ملکیت وی در آورد؟
نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه: اجاره به شرط تملیک از لحاظ قضایی عبارت است از شرط بیع در ضمن عقد اجاره که با پرداخت تمام اقساط، مستأجر ( مشروط له) مالک عین مستأجره بشود. [7]
ماهیت فقهی اجاره به شرط تملیک
در قرارداد اجاره به شرط تملیک هم برخی از ویژگیهای اجاره وجود دارد و هم برخی از ویژگیهای بیع. لکن نمی توان این قرارداد را اجاره یا بیع تنها دانست بلکه یک قرارداد جدیدی است با ویژگیها و آثار خاص خود. به هر حال در این مقال بدنبال پاسخ این نکته هستیم که بر فرض اینکه این قرارداد مستحدث را قرارداد اجاره بدانیم، از منظر شرعی حکم آن چیست؟.
بیع عین مستأجره
فقهاء در مبحث اجاره بحث با این عنوان دارند که: اگر مال اجاره داده شده، بعد از انعقاد قرارداد اجاره فروخته شود، اجاره درست است یا باطل؟ مستأجر برای فسخ خیار دارد یا خیر؟
فقهاء شیعه بیع را مبطل اجاره نمی دانند [8] اگر مستأجر مشتری باشد بیع صحیح است مشتری هم اجرت (مال الاجاره) را پرداخت کند و هم قیمت را. اما اینکه اجاره منفسخ می شود یا نه دو وجه وجود دارند که طبق دیدگاه شهید ثانی "اگرقرارداد اجاره به حال خود باقی بماند بهتر است" [9]. اما اگر مشتری غیر از مستأجر باشد دوحالت دارد: مشتری می داند که مبیع اجاره داده شده است در این فرض باید تا زمان انقضاء مدت اجاره صبر کند و اگر نداند در این صورت مشتری اختیار دارد که بیع را فسخ کند یا اینکه تا پایان مدت اجاره بدون حق مطالبه اجرت( مال الاجاره) صبر کند [10] و حق خوداری از پرداخت قیمت را هم ندارد. [11]
شرط ضمن العقد
هر شرطی را می توان در ضمن عقد لازم گنجاند و آن را از این طریق لازم الوفا نمود مگر شرط که مخالف با کتاب و سنت باشد. گنجاندن شرط تملیک در ضمن قرارداد اجاره جایز است و مخالفت با کتاب و سنت ندارد.
لذا شرط تملیک در قرارداد اجاره مشمول ادله "اوفوا بالعقود" [12] و "کل شرط لا یخالف الکتاب والسنة فانه جائز" [13] و "المؤمنون عند شروطهم" [14] می شود. مگر در صورت که متعاملین قصدی جدی شان اجاره نباشد بلکه همان تملیک ضمن العقدی ( بیع و ...) باشد که در این صورت اشکال ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد مطرح می شود.
العقود تابعة للقصود
فقهاء عقود را تابع قصد می دانند. در صورت که آنچه در خارج واقع شده (انشاء شده) با انچه که متعاملین قصد کرده اند یکی نباشد قرارداد و معامله باطل است. لذا یکی از فقهاء می گوید: " انشاء عناوین عقود مانند بیع، اجاره، صلح و رهن باید از حیث ایجاب و قبول مقصود متعاقدین باشد، زیرا قراردادها از عناوین قصدیه بحساب می آید که بدون قصد محقق نمی شود. زمان که متعاملین عنوان عقد را قصد کنند و با لفظ که صریح در معنای این عنوان است چه به سبب وضع و چه به سبب قرینه ظاهر عرفی که این لفظ را دال بر آن مقصود می سازد؛ این عنوان را انشاء کنند، معنای مقصود در عالم اعتبار تشریعی محقق می شود. اما زمان که این لفظ در معنای مقصود نه وضعا و نه به سبب قرینه دلالت ندارد، معنای مقصود در عالم اعتبار تشریعی محقق نمی شود و لو متعاقدین قصد آن معنا را هم داشته باشند زیرا قصد تنها کفایت نمی کند بلکه در تحقق قرارداد دو امر باید وجود داشته باشد: قصد و انشاء مقصود با لفظ صریح، و الا دو محذور لازم می آید؛ یا آنچه قصد کرده واقع نشده است یا آنچه واقع شده قصد نکرده است. در برخی موارد ممکن است هر دو محذور لازم آیند مثل اینکه قصد اجاره خانه ای را بنماید و با لفظ بیع آن را انشاء کند( بعتک هذه الدار) در اینجا نه بیع محقق می شود زیرا مقصود بیع نبود و نه اجاره، هرچند مقصود مالک اجاره بود اما آنچه انشاء شده است بیع است نه اجاره (ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع) [15]
تملیک که در ضمن عقد اجاره شرط شده ممکن است با یکی از عناوین زیر در پایان مدت اجاره واقع شود:
1- با قرارداد اجاره که منجر به تملیک عین موضوع اجاره از طریق هبه گردد.
2- با قرارداد اجاره که منتهی به تملیک عین موضوع اجاره از طریق بیع با قیمت معین و مندرج در قرارداد گردد.
3- با قرارداد اجاره که منتهی به تملیک عین موضوع اجاره از طریق بیع قبل از پایان مدت اجاره در مقابل قیمت که معادل اقساط باقی مانده اجاره می باشد؛ صورت گیرد.
4- با قرارداد اجاره که منتهی به تملیک عین موضوع اجاره از طریق بیع تدریجی گردد.
5- با قرارداد اجاره که منتهی به تملیک عین موضوع اجاره از طریق صلح در پایان مدت اجاره گردد.

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله   12 صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

دانلود پایان نامه بررسی فقهی و حقوقی وقف اوراق بهادار بازار بورس

اختصاصی از فی گوو دانلود پایان نامه بررسی فقهی و حقوقی وقف اوراق بهادار بازار بورس دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

بررسی فقهی و حقوقی وقف اوراق بهادار بازار بورس

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه:124

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (. M. A)

گرایش: حقوق خصوصی

فهرست مطالب :

چکیده ‌1

مقدمه 2

1-بیان مساله 3

2- سوالات تحقیق. 4

3-فرضیه های تحقیق. 4

4-اهداف تحقیق. 5

5-روش تحقیق. 5

فصل اول: مفاهیم و مبانی.. 6

مبحث اول: تعاریف و ویژگی‌ها 7

گفتار اول: تعریف وقف.. 7

بند یک: تعریف وقف در لغت.. 7

بند دوم: تعریف وقف در فقه امامیه 8

بند سوم: تعریف وقف در حقوق ایران. 10

الف: تعریف وقف در حقوق ایران. 10

ب: تاریخچه قانونگذاری نهاد وقف در ایران. 11

گفتار دوم: ویژگی ها و انواع وقف.. 13

بند اول: ویژگی‌های وقف.. 13

الف: حبس کامل. 14

ب: دوام وقف (تأیید) 14

ج: تسبیل منفعت.. 14

بند دوم: انواع وقف.. 15

الف: تقسیم وقف به اعتبار موقوف علیهم. 15

ب: تقسیم وقف به اعتبار نوع استفاده از مال موقوفه 15

ج: تقسیم وقف به اعتبار نوع مدیریت موقوفه 15

گفتار سوم: تعریف و تاریخچه اوراق بهادار 16

بند یک: مفهوم اوراق بهادار 16

بند دوم: تاریخچه بازار بورس اوراق بهادار 18

مبحث دوم: مبانی. 20

گفتار اول: مبانی وقف.. 20

گفتار دوم: مبانی اوراق بهادار 23

فصل دوم: شرایط و شخصیت حقوقی وقف... 25

مبحث اول: عمل حقوقی منشأ وقف.. 26

مبحث دوم: شرایط صحت وقف.. 28

گفتار اول: شرایط انعقاد وقف.. 29

بند اول: تراضی. 29

بند دوم: قبض... 29

بند سوم: جهت مشروع. 30

گفتار دوم: شرایط واقف و موقوف علیه 31

بند اول: واقف.. 31

بند دوم: موقوف علیه 32

گفتار سوم: شرایط مال موقوفه 32

بند اول: تعریف مال و مالیت.. 32

بند دوم: شرایط مال موقوفه در فقه شیعه و فروعات آن. 37

الف)شرایط مال موقوفه در فقه شیعه 37

ب)وقف کلی. 39

ج)وقف منفعت.. 40

د)وقف دین. 40

ه)وقف مالیت و وقف پول. 41

ی)وقف مال مشاع. 44

بند سوم: شرایط مال موقوفه در حقوق ایران. 45

مبحث سوم:شخصیت حقوقی وقف.. 47

گفتار اول: تعریف شخصیت حقوقی. 47

گفتاردوم: شخصیت حقوقی در فقه شیعه 48

گفتار سوم: شخصیت حقوقی وقف در فقه شیعه 51

گفتار چهارم: شخصیت حقوقی وقف در حقوق ایران. 52

مبحث چهارم: شرایط اداره، تبدیل و پایان وقف.. 56

گفتار اول: اداره وقف.. 56

گفتار دوم: فروش و استبدال مال موقوفه 57

گفتار سوم: پایان وقف.. 59

فصل سوم: امکان سنجی وقف اوراق بهادار. 61

مبحث اول: سهام 62

گفتار اول: تعریف و ماهیت حقوقی سهام 62

گفتار دوم:امکان سنجی وقف سهام 65

بند اول: مبانی موجود جواز وقف سهام 65

بند دوم: مبنای پیشنهادی جواز وقف سهام 68

گفتار سوم: رویه فعلی وقف سهام 72

گفتار چهارم: اداره سهام موقوفه 73

مبحث دوم: قرارداد آتی. 75

گفتار اول: تعریف قرارداد آتی. 76

گفتار دوم: تعریف قراردادهای آتی سهام 76

گفتار سوم: امکان سنجی وقف قرارداد آتی سهام 77

مبحث سوم: قرارداد اختیار معامله 80

گفتار اول: تعریف قرارداد اختیار معامله 80

گفتار دوم: وقف اوراق اختیار معامله سهام 81

مبحث چهارم: اوراق مشارکت.. 81

گفتار اول: تعریف اوراق مشارکت.. 82

گفتار دوم: امکان سنجی وقف اوراق مشارکت.. 84

مبحث پنجم: اوراق صکوک... 86

گفتار اول: تعریف صکوک... 86

گفتار دوم: صکوک اجاره 89

بند یک: تعریف صکوک اجاره 89

بند دوم: امکان سنجی وقف صکوک اجاره 90

گفتار سوم: صکوک مرابحه 91

بند یک:تعریف اوراق مرابحه 91

بند دوم:امکان سنجی وقف اوراق مرابحه 92

نتیجه گیری. 94

فهرست منابع. 97

چکیده :

وقف از جمله مهمترین و مترقی ترین سنت های نظام اسلامی است که نخستین انگیزه های واقفان برای مبادرت به وقف، نابودی فقر و محرومیت از جامعه مسلمین بوده است. نهاد وقف در گذر تاریخ با آسیب‌های جدی روبرو گردیده که منتج به عدم اثربخشی و کارایی موقوفات شده است. در وضعیت کنونی جامعه که موارد مهمی از قبیل گسترش اشتغال و ریشه کن شدن فقر به عنوان پاره ای از مسائل موجود اقتصادی مطرح می‌باشد، گسترش فعالیت های خداپسندانه مانند وقف، می‌تواند کمک شایانی در نیل به این اهداف داشته باشند‌. از این رو بررسی موضوعاتی همچون وقف اوراق بهادار و تلاش در جهت اجرایی کردن آن، می‌تواند گام بزرگی در رسیدن به این هدف بزرگ باشد‌. نتایج حاصل از تحقیق نشان می دهد که وقف پول و اوراق بهادار با توجه به راهکار های پیشنهاد شده قابل اجرا است و با موازین شرعی منافات ندارد و اگر در حوزه ی اقتصاد اسلامی، وقف اوراق بهادار بازار بورسی به عنوان یک ابزار مالی مورد استفاده قرار گیرد، می تواند به عنوان منبعی برای افزایش سرمایه گذاری در قالب انواع عقود اسلامی و قانونی تلقی شود و موجب گسترش اشتغال در جامعه گردد.به عبارتی؛ امروزه اموال از قالب های سنتی فراتر رفته و شاهد شناسایی اموال جدیدی همانند اموال فکری و اوراق بهادار هستیم. سوال اصلی که در این زمینه مطرح می شود این است که آیا با توجه به مبانی فقهی-حقوقی نهاد وقف، وقف اوراق بهادار امکانپذیر است؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد، کدامیک از اوراق بهادار دارای ویژگی های لازم مال موقوفه می باشند؟ به نظر می رسد با توجه به حدیث نبوی «حَبّسِ الْأَصْلَ وَ سَبّلِ الثَّمَرَه» و استفاده از واژه اصل و نه عین، وقف اموالی که قالب سنتی عین را نیز ندارند، امکانپذیر است. در میان انواع مختلف اوراق بهادار، سهام تنها برگه بهاداری است که با توجه به هدف و مبنای وقف، شرایط مال قابل وقف را دارا می باشد. امکان وقف این برگه بهادار با توجه به مفهوم مالیت و قصد واقف از وقف آن قابل تأیید است.

واژگان کلیدی: وقف، اوراق بهادار، سهام، بازار بورس ، فقه وحقوق

مقدمه :

سنت حسنه وقف همواره از جمله مباحث ثابت در کتب فقهی بوده و در طول سالیان متمادی منشاء اثرات بسیار ارزشمندی در عرصه های مختلف اجتماع بوده است، اگرچه اصل موضوع وقف مورد پذیرش بیشتر جوامع بوده لیکن امروزه از مهمترین مسایل ، اختلاف در حوزه اموال وقفی است که ضرورت بازنگری در مسایل فقهی-حقوقی و اقتصادی آن برکسی پوشیده نیست.از سوی دیگر،تعریف ارایـه شـده از سوی فقها و اندیشمندان شیعی و به پیروی از آنها در قانون مدنی از وقف مبنی بر« حبس عین مال » موجب شده است تا موضوع منحصر در اعیان شود، لیـکن با لحـاظ تحـولات اقـتصادی و اینکه امـروزه در عرصه‎های اقتـصادی، مـال معـانی بسـیار گسـترده‎تر از آنچه پیـش از این می‎دانسـتیم یافته است با چنین هدفی می توان اذعان داشت تحدید وقف به اعیان قابل بازنگری است.شایان ذکر است که دو عنصر زمان و مکان همواره مطمح نظر فقها و اندیشمندان اسلامی بوده و لحاظ همین دو عنصر موجبات تغییر در اصل یا موضوع حکم را در پی داشته است.و از طرفی، نیاز، در طول زندگی بشر موجب تحرک و پیشرفت انسان ها شده است. همواره تنش برای رفع یک نیاز و یا حل یک مساله و یا رد کردن یک مانع او را به سوی خلاقیت و نوآوری برای روش ها و ابزارهای جدید سوق داده است. از طرف دیگر روح برتری طلبی و آرمانی انسان همواره او را به خلق روش‌هایی برای ارتقای کارایی و بهره‌وری تحریک می‌نماید.

امروزه روش تامین مالی با نرخ بهره ثابت در نظام مالی سرمایه داری رایج است و در سطح بسیار گسترده ای از ابزارهای بدهی تامین مالی که مهمترین آن، اوراق قرضه است، استفاده می شود. استفاده از این ابزار در نظام مالی اسلامی ربوی بوده و مردود شمرده شده است. قانون اسلام (شریعت)، مسلمانان را از دریافت و پرداخت ربا منع نموده است. بنابراین در کشورهایی که جمعیت مسلمان زیادی دارند، استفاده از ابزارهای مالی متعارف مانند انواع اوراق قرضه، چندان کاربرد، کارایی و مقبولیتی ندارد. با این حال دولت ها و شرکت های اسلامی و یا شرکت های غیر اسلامی فعال در کشورهای اسلامی که بدنبال تامین مالی و مدیریت بدهی خود هستند نیازمند یافتن جایگزین هایی مطابق با اصول اسلامی می باشند.بنابراین با توجه به اینکه،وقف از جمله نهادهای حقوقی و اقتصادی مهم به شمار می‌رود و به نظر می‌رسد با توجه به مقتضیات زمان و مکان، شرایط و اوضاع و احوال روز باید در تعاریف و مصادیق و همچنین، قوانین موضوعه راجع به آن، بازنگری لازم صورت گیرد که بدین‌وسیله بتوان پیرامون مسائل مستحدثه‌ای همچون وقف پول و اوراق بهادار نظیر سهام شرکت‌ها و ابدال و استبدال در خصوص موقوفات مخروبه یا مشرف به خرابی و یا از حیز انتفاع خارج شده و تبدیل آن به سهام و... ارائه طریق کرد.در این پژوهش سعی کرده ایم که امکان سنجی این مهم را با توجه به دلایل فقهی و حقوقی بررسی کنیم.

1-  بیان مساله

نهاد وقف از پیشینه تاریخی غنی برخوردار است. در دین مبین اسلام همواره تشویق به عمل خیر در اولویت بوده و در این میان وقف به عنوان نمونه بارز عمل صالحی شناخته شده است که نه تنها در زمان حیات واقف، بلکه حتی پس از مرگ وی نیز برای او خیر به دنبال خواهد داشت.

امروزه وقف در کشورهای پیشرفته جهان همچون سایر نهادهای مالی روز به روز گسترده شده و راهی در جهت تحقق اهداف خیر اجتماعی مهیا ساخته است. اما در برخی از کشورهای اسلامی، رواج تفسیری که عین بودن مال موقوفه را از شرایط اساسی مال موقوفه می داند سبب شده تا نهاد وقف با محدودیت هایی روبه رو شود. این در حالی است که امروزه شاهد آن هستیم که دیگر اموال و ثروت های موجود در جامعه به ملک و یا طلا محدود نبوده و قالب های گوناگونی یافته است. فهم عرف نیز از مال تغییر کرده و حتی در بسیاری از موارد شاهد شناسایی اموال جدیدی هستیم که حتی در گذشته موجود نبوده ولی امروزه از حمایت قانونگذار برخوردار است و اوراق بهادار یکی از اقسام این نوع اموال می باشد. اوراق بهادار در بازار بورس اوراق بهادار مبادله می شوند. به دلیل مزایای گسترده ای که این بازار داشته و سودی که به سرمایه گذار آن تعلق می گیرد، شاهد آن هستیم که افراد، بخشی از دارایی خود را در این بازار سرمایه گذاری می کنند. در واقع امروزه دیگر دارایی افراد بر خلاف گذشته، به زمین و طلا محدود نمی شود و چه بسا ممکن است بخش اعظم دارایی فرد در قالب اوراق بهادار باشد. با توجه به گسترش بازار بورس و افزایش روز به روز سرمایه گذاری در این بازار، این سؤال مطرح شده است که آیا ممکن است تا شخص قسمتی از دارایی خود را که در قالب اوراق بهادار است وقف کند؟ در گذشته مورد قالب وقف از دارایی فرد خیر، زمین بوده است اما چنانچه گفتیم امروزه اموال، انواع گوناگونی پیدا کرده است و اوراق بهادار بخش اصلی از دارایی بسیاری از افراد، به خصوص در شهرهای بزرگ و پیشرفته را تشکیل می دهد. در نتیجه بررسی وقف اوراق بهادار و یافتن پاسخی برای سوال مذکور ضرورت دارد. این مسأله سبب شده است تا کمیته فقهی بورس اوراق بهادار تهران نیز به بررسی امکانسنجی وقف سهام به عنوان غالب ترین ورقه بهادار مورد معامله در بازار بورس اوراق بهادار بپردازد. هم اکنون شرکت سپرده گذاری مرکزی و تسویه وجوه با صدور کد وقفی سهام، وقف سهام را عملا ممکن ساخته است با این قید که اوراق وقف شده سهام را از هر گونه نقل و انتقال ممنوع می سازد. برآن شدیم تا با تبیین شرایط مال موقوفه، جواز و یا عدم جواز وقف اوراق بهادار را بررسی کنیم و در صورت امکانپذیر بودن وقف این اوراق مبنای جواز آن را نیز تحلیل کنیم.

به علاوه پس از بررسی وقف اوراق بهادار به طور کلی، جداگانه جواز و یا عدم جوز وقف هر یک از اوراق بهاداری نیز که امروزه در بازار بورس اوراق بهادار تهران معامله می شوند را با توجه به شرایط مال موقوفه، مورد بررسی قرار می دهیم. در حال حاضر کمیته فقهی بورس اوراق بهادار بر مبنای جواز وقف مال مشاع، وقف سهام را نیز جایز دانسته است اما آیا این تحلیل با توجه به ماهیت سهام صحیح است؟ در صورت وقف سهام بر این مبنا محدودیت های گسترده ای نیز برای این مال موقوفه به همراه خواهد بود که در این پایان نامه سعی بر آن است تا تمام ابعاد حقوقی و فقهی وقف این اوراق تبیین و تحلیل گردد.

2-  سوالات تحقیق

الف)سوال اصلی

وقف اوراق بهادار بازار بورس از نظر فقهی و حقوقی چه حکمی دارد؟

ب)سوالات فرعی

1. انواع اوراق بهادار چیست و وقف آن به چه صورتی است؟
2. در صورت امکان وقف اوراق بهادار، تحبیس این مال چگونه است؟
3. اختیارات و وظایف متولی در مورد رعایت مصلحت ورقه بهادار وقف شده به چه صورت خواهد بود؟

3-فرضیه های تحقیق

الف)فرضیه اصلی:

1-اینگونه به نظر می رسد که وقف اوراق بهادار بازار بورس از نظر فقهی و حقوقی بلااشکال است.

ب)فرضیه های فرعی

1. با توجه به اینکه در احادیث مبنایی وقف صحبت از «اصل» و نه «عین» مال بوده است، به نظر می رسد وقف اموالی که لزوما عین به مفهوم سنتی نبوده اند نیز امکان پذیر است.
2. با توجه به مفهوم مالیت در مورد اوراق بهادار و به ویژه سهام به عنوان تنها ورقه بهادار قابل وقف، می توان مالیت را حبس نمود. نقل و انتقال سهام، مادام که از ارزش اولیه سرمایه وقف شده کاسته نشود بلا اشکال به نظرمی رسد.
3. لازم است تا متولی با استفاده از مشاوران مالی به مدیریت شخصیت حقوقی موقوفه بپردازد و همواره ارزش اوراق بهادار موقوفه را در نظر داشته باشد تا در صورت مشاهده سقوط ارزش آنها، سهام موقوفه را تبدیل به احسن نماید

4-اهداف تحقیق

• بررسی مقررات ایران در زمینه نواقصات و کاستی های وقف اوراق بهادار
• تبیین مفاهیم، مبانی و و شرایط وقف اوراق بهادار بورسی
• تبیین امکان سنجی وقف اوراق بهادار
• بررسی نواقصات قانونی و مدیریتی در رابطه با موضوع
• ارائه پیشنهاد و راهکار جهت رفع نواقص قانونی و ماهوی
• افزایش آگاهیها و اطلاعات در رابطه با موضوع و ارائه منبع مستقل در این زمین

  5-روش تحقیق

روش تحقیق در این پایان نامه روش تحلیلی – توصیفی است .در این جهت از مقررات قانونی، کتب و مقالات حقوقی و مالی و منابع کتابخانه ای استفاده شده است . در میان این منابع، علاوه بر منابع فارسی به دلیل ضرورت موضوعی تحقیق، از منابع فقهی به زبان عربی نیز به طور گسترده استفاده شده است.

و...

NikoFile

دانلود مقاله بررسی فقهی و حقوقی اشتباه در موضوع عقد

اختصاصی از فی گوو دانلود مقاله بررسی فقهی و حقوقی اشتباه در موضوع عقد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

چکیده
این رساله تحت عنوان بررسی اشتباه در موضوع قرارداد است . ابتدا تعریف اشتباه از لحاظ لغوی و حقوقی و تفاوت آن با واژه های مشابه مثل خطا و سهو و جهل و تعریف موضوع قرارداد و اینکه در مباحث پراکنده مربوط به ایجاب و قبول، شروط و خیارات در کتب فقهی در بررسی قواعد فقهی مانند العقود تابعه للقصود ، المؤمنون عند شروطهم، اصاله اللزوم استنباط و در حد گنجایش این مجموعه مورد بررسی قرار گرفته است .
کلید واژه : اشتباه ،موضوع مورد معامله

مقدمه
درصحنه اجتماع ، اشتباه همواره یک عذر محسوب نمی شود . و اشخاص نمی توانند بدین بهانه ، خود را از مسئولیت ها و آثار اجتماعی آن رها سازند ،گاه شدت اثر اشتباه آن چنان بالاست که خردمندان جامعه از مکافات به اشتباه افتاده، چشم پوشی نمی کنند، هرچند گاه آنچنان ضعیف است که جای ملامت نیز نمی گذراند.
اشتباه در علم حقوق، باحفظ مفهوم عرفی خود چهره های گوناگون دارد . در روابط قرارداری ، گاه یک طرف یا هر دو طرف به علت تصور نابجایی که از حقیقت در ذهن خود پروارنده ، دچار اشتباه می شوند ، یکی خود را به اشتباه متعهد می داند ، دیگری به اشتباه کالای فروشی را به قصد هبه می پذیرد و سومی بدین پندار که با هنرمندی زبردست روبروست ، اثر عادی وی را بجای یک شاهکار هنری خریداری می کند .
نقطه جنجال برانگیز پدیدۀ اشتباه در تمامی نظامهای حقوقی در راستای ترجیح یکی از دو اصل است که آیا باید همگان را مطیع حاکمیت اراده دانست یا نظم وثبوت در معاملات را محفوظ
دانست .
با توجه به اهمیت نقش اراده در قراردادها، بررسی و تجزیه و تحلیل اراده و مطالعۀ عوامل مؤثر براراده شخص در هنگام انجام اعمال حقوقی، نیز مورد توجه واقع شد. اکنون بررسی عیوب اراده و چگونگی و میزان تأثیرآن در قراردادها از مباحث بسیار مهم حقوق تعهدات است و اشتباه به عنوان عیوب اراده در قوانین مدنی کشورهای مختلف مورد اشاره واقع شده است . اهمیت بحث وقتی روشن می شود که به خاطر آوریم در دنیای داد وستد هر کسی سعی دارد بیشتر بستاند و کمتر بدهد و در این کشاکش معمولاً دو عوض برابر نمی ماند ویکی از طرفین معمولاً بهرۀ بیشتری می برد ، همین مسأله باعث سود تجاری می شود ودادوستد را رونق می بخشد . پس تقریبا در هرمعامله یکی از طرفین می تواند ادعا کند که مرتکب اشتباه شده است . به این ترتیب بررسی این پدیده روانی و تعیین اشتباهای مؤثر در عقد بویژه در دنیای امروز که مبادلات تجاری و دادوستدهای بین المللی توسعۀ روز افزونی پیدا کرده ، اهمیت فوق العاده ای دارد . به مقتضای اصل حاکمیت اراده باید هر عاملی که با این اصل در تعارض باشد نادیده انگاشته شود و یگانه حاکم، ارادۀحقیقی اشخاص باشد.
علی رغم طرز فکر مزبور در حقوق امروز، سعی بر این است که اصل حاکمیت اراده در چهارچوبی منطقی شکل گیرد . از جمله مرزهای معقول اصل حاکمیت اراده ،اصل نظم ، و ثبوت در قراردادهاست در صورتی که آزادی ارادۀ افراد بخواهد با مصلحت ثبوت در قراردادها، تعارض و برخورد داشته باشد ، به ناچار بایستی تا حدی اصل نخست را فدای اصل دوم ساخت . نظامهای حقوقی به منظور حل تعارض دواصل مذکور ، تمهیداهایی اندیشیده اند مواد قانون مدنی ایران در زمینۀ اثر حقوقی اشتباه، مبهم ، معارض وپراکنده است . رویۀ قضایی، در این باره راه حلی ندارد . بسیاری از حقوقدانان با این ادعا که در فقه امامیه ، از اشتباه در موضوع ، سخن به میان نیامده سعی بر آن داشته اند تعارض مواد را بر اساس دکترین و رویۀ قضایی کنونی فرانسه حل کنند هرچند که عنوان اشتباه در موضوع قرارداد در متون فقهی به چشم نمی خورد ، اما در مباحث پراکنده مربوط به ایجاب و قبول ، شروط ضمن عقد و در بحث از برخی قواعد فقهی می توان احکام راجع به آن را مطالعه و استنباط کرد . پس نبود واژه هایی خاص ، نباید سد راه تحقیق شود ، اشتباه پدیده ای نیست که ویژه ی عصری خاص یا فرهنگی خاص باشد . بدون تردید فقیهان دوراندیش ما از این پدیده سخن به میان آورده اند ،منتهی برای حل مشکلات باید در جستجوی مفاهیم بودتا واژه ها ، برای حل مسأله مزبور ،در طول نگارش این پژوهش سعی شده تا سرحد امکان مطالبی که راجع به اختلاف نظر دربارۀ اشتباه و تأثیر آن در قراردادها و مباحثی که در آن مطرح است بررسی شود تا نتیجه ای که از حل مسأله ارائه می شود منصفانه باشد .

طرح تحقیق
الف ) موضوع تحقیق ب) هدف تحقیق ج) روش تحقیق
الف ـ موضوع تحقیق:
موضوع این رساله اشتباه در موضوع عقد می باشد که با اکثریت آراء شورای پژوهشی دانشکده الهیات و معارف اسلامی تهران واحد شمال دانشکده آزاد اسلامی به تصویب رسید .
ب ـ هدف تحقیق:
نویسندگان حقوق در تفسیر اشتباه وتأثیر آن در قراردادها اتفاق نظر ندارند وتعابیر آنان مختلف و گاه متضاد است . وجود همین اختلاف نظرها دربارۀ اشتباه وتأثیر آن در قراردادها وروشن نبودن مفهوم اشتباهات مؤثر ، مثل مفهوم موضوع معامله در قانون گویا نبوده ونیاز به بررسی و دقت دارد وبه همین خاطر باید روشن ساخت که آیا منظور اشتباه در هویت موضوع عقد است یا در جنس موضوع یا آنکه اوصاف جوهری موضوع را نیز در بر می گیرد و یا اینکه آیا اشتباه مؤثر عقد را باطل می سازد یا غیر نافذ ؟ در قانون مدنی ایران تمییز اشتباه های مؤثر در صحت عقود ، اشتباه های موجب خیار فسخ بسیار دشواراست .
در صورتیکه اشتباه قصد و رضا را از بین نبرد و درزمرۀ خیارات نباشد در عقد تأثیری ندارد و یا بحث اشتباه در قانون از جمله اشتباهاتی است که باید آنرا در عقد بی تأثیر دانست .
اما اگر اشتباه در قانون به اشتباه های مؤثر در عقد منتهی شود، نه به واسطه اشتباه در قانون ،بلکه به این دلیل که اشتباهی که روی داده به حکم قانون در عقد مؤثر است، بر صحت عقد تأثیر
می گذارد و چنین مسائل و پرسش هایی اساس این نوشتار را تشکیل می دهد . اساسی و بنیادی بودن این گونه مباحث درسیر اندیشۀ فقهی ـ اجتماعی بیانگر این است که عقود و معاملات از جمله احکامی است که نقش بسزایی در چگونگی روابط انسانها با یکدیگر ایفا می کند تا ازتضییع حقوق جلوگیری شود .

ج ـ روش تحقیق:
دراین تحقیق از روش کتابخانه ای استفاده شده و از منابع موجود در کتابخانه های مجلس شورای اسلامی ، ملی ،مدرسه عالی شهید مطهری و کتابخانه دانشکده بهره لازم را برده ام .


فصل اول
کلیات
1-1- تعریف و تقسیم بندی اشتباه
1-2- کیفیت تأثیر اشتباه در موضوع با اراداه
1-2-1- تحلیل عناصر اراده
1-2-2- بررسی اراده ظاهری و باطنی
1-3- مبنای اشتباه در موضوع مورد معامله
1-4- تعریف موضوع مورد معامله ، اقسام و شرایط آن
1-5- تاریخچه اشتباه در معاملات

1-1- تعریف و تقسیم بندی اشتباه
1-1-1- تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه :
1-1-1-1- تعریف اشتباه :
1-1-1-1-1- تعریف اشتباه در لغت :
در اصطلاح لغوی ، اشتباه از «شبه» به معنای مانند شدن یا چیزی را به جای چیز دیگر گرفتن و یا کاری را به غلط انجام دادن است.
1-1-1-1-2- تعریف اشتباه در اصطلاح علم حقوق دانان :
در اصطلاح حقوق دانان اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع از امری به طوری که آنچه را واقعی می پندارد غیر واقعی است و آنچه غیر واقعی است، حقیقت می پندارد.
1- یکی از حقوقدانان فرانسوی در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : اشتباه ، نمایش نادرست حقیقت است .
2- یکی از فقهاءی امامیه در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : اشتباه عبارتست از مطابق نبودن اراده ظاهری با اراده باطنی.
3- یکی از فقهاءی اهل سنت در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : در اشتباه، انگیزه و دافعی که موجب قبول تعهد طرف به اشتباه افتاده شده با آنچه که در خارج است ، متفاوت است.

1-1-1-2- تفاوت اشتباه با مفاهیم مشابه :
1-1-1-2-1- تفاوت اشتباه با خطا :
خطا در لغت به معنای نادرست، گناه غیر عمد واشتباه آمده است.
خطا در صورتی که مقابل عمد باشد ، عبارتست از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه تمییز بوده و به علت غفلت یا نسیان یا جهل و بی مبالاتی و عدم احتیاط عملی را بر خلاف موازین اخلاق (خطای اخلاقی) یا قانون، مرتکب می شود.
فاعل عمل خطائی بر عکس فاعل عمل عمدی قصد نتیجه ندارد.
پس بنابر آنچه گفته شد خطا دارایی معنایی اعم از اشتباه است. و خطا محصول اشتباه است و یکی از علتهای خطا، اشتباه می باشد.
1-1-1-2-2- تفاوت اشتباه با جهل :
جهل در لغت به معنای نادانی و نادان بودن است.
جهل در مقابل علم است و به دوقسم جهل مرکب و جهل بسیط تقسیم می شود .
جهل بسیط عبارتست از عدم آگاهی و نداشتن هیچ گونه صورت ذهنی از امری و جهل مرکب آن است که انسان یک تصور ذهنی از امری دارد و آن تصور خلاف واقع باشد با این تفصیل به سادگی می توان تشخیص داد که مراد از اشتباه همان جهل مرکب است ، زیرا ، جهل مرکب و اشتباه هر دو آگاهی و علم به امری بر خلاف حقیقت است . بنابراین هر اشتباهی مبتنی بر جهل است ولی هر جهلی ضرورتاً در بردارنده اشتباه نیست.

1-1-1-2-3- تفاوت اشتباه با سهو :
سهو در لغت به معنای فراموش کردن ، خطا کردن و خبط کردن آمده است.
سهو اشتباهی است ناشی از غفلت یا فراموشی ، به طوری که با کوچکترین یادآوری شخص آگاه می گردد . بنابراین هر سهوی اشتباه است ولی هر اشتباهی سهونیست زیرا اشتباه تصور خلاف واقع از چیزی است ، خواه به کوچکترین چیز آگاه گردد خواه نه. یعنی از لحاظ منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق میان این دو مفهوم حاکم است.
1-1-2- تقسیم بندی اشتباه :
1-1-2-1- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار متعلق آن :
1-1-2-1-1- اشتباه موضوعی :
این نوع اشتباه در مورد واقعیتهای خارجی است و به عبارتی از این نوع اشتباه فرد در خصوص متعلق حکم قانون، دچار تصور خلاف واقع می گردد و در حالی که از اصل حکم قانونی مطلع
است ، در این موضوع که آیا مورد پیش آمده همان متعلق حکم است یا نه، دچار جهل یا تردید
می باشد. مانند این که شخص در یک مهمانی مایعی را که نمی داند شراب و مسکر است می نوشد. در حالی که واقعاً آن مایع شراب بوده و شخص هم ازاینکه شارع اسلام شرب خمر را حرام کرده اطلاع دارد.
در فقه اسلام ازاشتباه موضوعی تحت عنوان شبهه موضوعی بحث می کنند مثال حقوقی مطلب آن است که شخص گلدانی را به تصور اینکه عتیقه است ؛ می خرد و حال آن که گلدان مزبور ساختۀ زمان حاضر است، اشتباه موضوعی در واقع اشتباه در موضوعات است.(در مقابل اشتباه در احکام قانون)

1-1-2-1-2- اشتباه حکمی(حقوقی) :
مراد از این نوع اشتباه که در فقه به شبهه حکمیه مشهور است. و معنایی نزدیک به جهل به حکم دارد، عبارتست از اشتباهی که در یافتن حکم قانون بر انسان عارض می شود. در این نوع از اشتباه دو حالت متصور است ، به این صورت که یا انسان در تشخیص حد و مرز و شرایط قانون و مفاد قواعد حقوقی دچار تردید می شود و تفسیر نادرستی از آن ارائه داده و آن را درست می پندارد یا اصلاً از وجود قانون در موردی بی خبر است ، کما اینکه تصور وجود قانونی را بنماید که اصلاً وجود ندارد.
موارد شبهه حکمی محدود به اوامر قانونگذار نبوده بلکه در نواهی او نیز مورد عمل دارد .
در خصوص کیفیت تأثیر هر یک از این دو نوع اشتباه در اعمال حقوقی ، بعضی بر این عقیده هستند که چون هیچ کس جاهل به قانون فرض نمی شود بنابراین اشتباه حقوقی (بر خلاف اشتباه موضوع) در عقود تأثیری ندارد ؛ زیرا پذیرفتن این ادعا که شخص در وجود و مفهوم یک قاعده حقوقی و قانونی در اشتباه بوده است با اعتبار و ضرورت اجرای همگانی بودن قانون منافات دارد.
اما حقیقت آن است که در فرض آگاه بودن تمام جامعه از قانون ، اشتباه حقوقی خلاف واقع
است . چرا که اگر اجرای قوانین به طور ضروری منوط به آگاهی اشخاص از مفاد آن شود هیچ قاعده ای بدرستی اجرا نمی گرد و جز معدودی ، مشمول تکالیف قانونی قرار نمی گیرد، لذا برای حفظ اعتبار قانون و مصونیت بخشیدن به اجرای آن لزوماً باید پذیرفت، که جهل به قانون رفع مسئولیت نمی کند ، بنابراین نباید بین اشتباه حکمی و اشتباه موضوعی از نظر معلول نمودن اراده فرقی وجود داشته باشد ، زیرا وقتی که مبنای تأثیر، تصور نادرست (اشتباه) باشد، چه تفاوتی می کند که این تصور ناشی از جهل به موضوع باشد یا جهل به قانون ؟ لذا عقیده عمومی بر این است که اشتباه حقوقی مؤثر در عقد بوده و اراده را فاسد می کند. با این حال نباید چنین پنداشت که اشتباه حکمی خود مستقلاً یکی از اشتباهات مؤثر در عقد است ، بلکه از نظر اصولی باید دامنه اشتباه را منحصر به همان موارد مصرحه در قانون یعنی اشتباه در خود موضوع معامله و اشتباه در شخص طرف قرارداد داشت و اشتباه حکمی نیز صرفاً در صورتی که منتهی به یکی از این دو گروه گردد مؤثر در اعتبار عقد خواهد بود .
1-1-2-2- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار کیفیت تحقق آن در ذهن :
برا ین مبنا یکی دیگر از تقسیمات شبهه عبارتست از شبهه مصداقی و شبهه مفهومی .
1-1-2-2-1- شبهه مصداقی :
مراد از شبهه مصداقی آن است که در تطبیق یک ماهیت (فقهی ، حقوقی ) برمصادیق و موارد مختلف تردید پیش آید ، مثل اینکه مفهوم « غنا » را بدانیم اما در تطبیق آن بر آنچه درحال اجرا است تردید کنیم ویا اینکه آیا اصطلاح خواسته مالی شامل دعوای ورشکستگی هم می شود یانه ( با اینکه مفهوم خواسته مالی به طور دقیق حتی بر عوام روشن است) این یک شبهه مصداقی است .
سؤال مطرح این است که وجه تفاوت و تمایز شبهه مصداقی با شبهه موضوعی در چیست ؟ در پاسخ مختصری میتوان گفت که دربحث شبهه مصداقی ، در مرحله تطبیق واقع یعنی موجود خارجی با یک مفهوم ، اشتباه رخ می دهد ، چنانکه فرد ، مایعی را که خمر نیست تطبیق بر مفهوم خمر تطبیق می دهد و احیاناً در مرحله بعد حکم خمر را در مورد آن جاری می کند . اما درشبهه موضوعی، شبهه در خصوص آن موضوع ، عوارض و صفات آن رخ می دهد و بحث تطبیق آن بریک مفهوم در مرحله بعد قرار دارد (ویا ممکن است اصلاً چنین مرحله ای مطرح نباشد) به عنوان نمونه در مثال فوق ، در مرحله قبل از تطبیق مایع خارجی با مفهوم خمر ، فرد باید آن مایع خارجی و خصوصیات آن را بشناسد و به عنوان نمونه بحث مسکر بودن یا نبودن آن را جویا شود حال چنانچه در این بررسی ها اشتباهی رخ دهد چنانکه مایع مزبور را که مسکرنیست، اشتباهاً مسکر بپندارد شبهه، شبهه موضوعی است و چنین شبهه ای ممکن است منتهی به شبه مصداقی گردد ، یعنی با توجه به شناخت نادرستی که فرد از واقع خارجی دارد در مرحله تطبیق آن بر یک مفهوم هم دچار اشتباه شده و نتیجه این که شبهه مصداقی رخ می دهد. بنابراین شبهه موضوعی ممکن است بعضاً منتهی به شبهه مصداقی گردد.
آنچه قابل تذکر است این که به جهت نزدیکی این دو نوع شبهه به هم و در هر دو مورد ، واقع خارجی رکن و محور تلقی می گردد و بعضاً از روی مسامحه آن را به جای هم به کار می برند.
1-1-2-2-2- شبهه مفهومی :
احتمال دارد که مفهوم یک اصطلاح فقهی و حقوقی روشن نباشد ، به طوری که ذهن در تصور مفهوم آن دچار شک و تردید شود ، مثالی که در فقه مشهور است شک و تردید در مفهوم غنا است ، غنا به چه چیزی گفته می شود . در باب قراردادها هم می توان به عنوان مثال« احوال شخصیه» را در نظر گرفت که آیا شامل جهیزیه هم می شود یا خیر؟ برخی از حقوقدانان هم اشتباه را در یک معیار کلی از دو نوع خارج ندانسته اند: اشتباه در قانون واشتباه در واقع.
1-1-2-3- تقسیم اشتباه به اعتبار میزان تأثیر آن در عمل حقوقی:
از آنجا که مبنای عمل حقوقی را اراده تشکیل می دهد ، لذا تأثیر اشتباه بر عمل حقوقی هم از همین زاویه یعنی از راه تأثیر بر اراده خواهد بود. تأثیرگذاری اشتباه بر اراده همواره یکسان نیست، بلکه گاهی تأثیر آن به حدی است که تراضی را به طور کلی از بین برده و اراده را معیوب می سازد و گاهی منجر به معلول شدن اراده می گردد . به گونه ای که با اقدامات ترمیمی بعدی قابل تصحیح است ، گاهی هم کیفیت تأثیر اشتباه براراده، به قدری ضعیف وسطحی است که عرفاً به آن توجهی نمی شود. لذا از این دیدگاه سه نوع اشتباه قابل تصور است.
1-1-2-3-1- اشتباه مانع :
عبارتست از اشتباهی که تأثیرش بر اراده به حدی است که قصد را به طور کلی از بین برده لذا با فقدان قصد ، عقدی هم منعقد نمی گردد ؛ به تعبیر دیگر این نوع اشتباه مانع انعقاد عقد می گردد. و لذا عمل حقوقی انجام شده باطل خواهد بود و از این روست که این نوع اشتباه را اشتباه مانع یا مبطل عقد نام نهاده اند.
اشتباه مانع در واقع ماهیت و اصل وجود عقد را تحت تأثیر قرار می دهد، برای مثال شخصی به دیگری مبلغی به عنوان قرض بدهد و او آنرا به عنوان هبه قبول کند و در اینجا چون توافق اراده وجود ندارد، لذا تراضی وجود نداشته و به طور طبیعی چون مبنای وجود عقد ، تراضی است ، عقدی هم بوجود نخواهد آمد ؛ چنین اشتباهی مربوط به اصل وجود تراضی است و ارتباطی به صحت آن پس از فرض وجود واقعی آن ندارد و بر این اساس است که پاره ای اساتید به شمار آوردن «اشتباه» را در زمره عیوب اراده در حقوق ایران را مبتلا به اشکال می دانند.
برخی هم گفته اند اشتباه مانع در مواردی رخ می دهد که بین دو طرف عقد ، سوء تفاهم رخ داده و هرکدام مقصود دیگری را که انگیزه اصلی او در تصمیم گرفتن است را به اشتباه
می فهمد ، بنابراین چون در اینجا اصلاًً توافقی وجود ندارد جمع زیادی از نویسندگان این نوع اشتباه را در زمره عیوب رضا نیاورده اند ، در حقوق ایران چون چنین اشتباهی به عنوان عیب رضا پیش بینی نشده است ، لذا می توان نتیجه تأثیر آن را بربطلان مطلق عقد دانست .
حقوق دانان عموماً از سه قسم زیر تحت عنوان اشتباه مانع نام می برند:
• اشتباه در ماهیت عقد : چنانکه یکی به عنوان قرض ایجاب کند و دیگری به عنوان هبه قبول نماید .
• اشتباه در سبب تعهد : نظیرآنکه ورثه متوفی مالی را با موصی¬¬¬¬ لهم تقسیم نمایند و سپس بطلان وصیت نامه یا رجوع از آن احراز گردد.
در این موارد چون توافق دو اراده برعنصر اساسی ( رکنی از ارکان عقد ) وجود ندارد بنابراین عقد باطل یا منعدم است . البته به شمار آوردن اشتباه در سبب تعهد در ردیف اشتباهات مانع مورد انتقاد هم قرارگرفته است .
• لزوم مطابقت ایجاب و قبول (درحقوق) : یکی ازعناوین مهمی که در ابتدا درمباحث فقهی مطرح بوده وسپس به نوشته های حقوقدانان هم راه پیدا نموده و به وضوح تبیین کننده نوع اشتباهاتی است که از آنها تحت عنوان« اشتباه مانع » نام می برند بحث مهم « لزوم مطابقت ایجاب و قبول » در انعقاد عقد است .
مطابق این نظر اجماعی و اتفاقی ، در ا نعقاد عقد و به عبارت بهتر در پیدایش تراضی لازم است که قبول مشتری به طور دقیق مطابقت با ایجاب موجب داشته باشد . عموم حقوق دانان بر این مسأله اتفاق نظردارند و اهمیت قضیه به حدی است که موضوع وارد قوانین مدنی کشور ها نیز شده است . در ماده 194 ق.م ایران آمده است . الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعامیلن بوسیلۀ آن انشاء معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء را داشته است و الا معامله باطل خواهد بود
1-1-2-3-2- اشتباه معیوب کننده رضا :
مراد از این نوع اشتباه ، اشتباهی است که اگرچه رضا را به طور کلی از بین نمی برد ولی آنرا معیوب می سازد . ساختمان عمل حقوقی که برچنین رضایی بنا نهاده شده باشد نیز معیوب بوده ، منتها این عیب قابل رفع و جبران است . در این فرض دو طرف معامله بر سر ارکان اساسی معامله که قبلاً بیان شد یعنی نوع عقد ، هویت موضوع معامله و جهت تعهد به توافق رسیده اند ولی رضای آنها ناشی از پندار نادرستی است که از حقیقت داشته اند .
از جمله اشتباهات معیوب کننده رضا میتوان اشتباه را در اوصاف ذاتی موضوع معامله و اشتباه شخص طرف عقد (درجائی که علت عمده عقد است) را نام برد.
1-1-2-3-3- اشتباه بی اثر :
اشتباهی را گویند که تأثیر در رضا ندارد و لذا عقد از همان ابتدای انعقاد از صحت و استحکام کافی برخوردارد است ؛ از قبیل اشتباه درداعی ، اشتباه در محاسبه ، اشتباهات قلمی ، اشتباه در اوصاف فرعی و عرفی مورد معامله (وقتی که وارد قلمرو قرارداد نشده باشند) ، اشتباه در شخص طرف عقد (وقتی که علت عمده عقد نیست) ، اشتباه ناشی از جهل به قانون ، اشتباهی که موجب کمال می شود ، اشتباه در ارزش مورد معامله ، (درصورتی که متضمن غبن نباشد) و... اینگونه اشتباهات باید تصحیح شود و نمی توان به استناد آنها مدعی بطلان یا عدم نفوذ عقد شد.

1-2- کیفیت تأثیر اشتباه در موضوع با اراده
1-2-1- تحلیل عناصر اراده :
اشتباه نمایش نادرست واقعیت در ذهن انسان و در شمار پدیده های ذهنی روانی
به شمار می آید ، پس در بررسی چگونگی تأثیر اشتباه بر اراده لازم است از آن مراحل مختلف ذهنی که به اراده منتهی می شوند مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد .
باید دید اشتباه در کدامیک از این مراحل اراده تأثیر می گذارد ؟ پس لازم است روشن شود که آیا اشتباه مؤثر در عقد ، اشتباهی است که در قصد واقعی و نیت درونی فرد روی می دهد یا چنانچه در بیان اراده و اعلام آن و انتقال اراده به دیگری نیز اشتباهی روی دهد بر عقد و صحت آن اثر می کند ؟ چنانچه یکی از متعاملین ، از گفته دیگری تغییری در ذهن داشته باشد که با منظور گوینده مخالف با شد و آن شخص براین مبنا در رابطه قراردادی وارد شود ، چه تأثیری درعقد خواهد داشت و سرنوشت عقد چگونه است؟
از نظر روانشناسان و حقوقدانان مراحل تکوین اراده در کارهایی چون اعمال حقوقی چهار مرحله می دانند.
1-2-1-1- مرحله تصور یا ادراک :
در این مرحله همۀ عناصر عقد مورد نظرو نتایج آن در ذهن نقش می بندد و به ویژه موضوع تعهدهایی که از آن بوجود می آید مورد توجه قرار می گیرد . برای مثال درمورد عقد بیع ، مبیع و ثمن در ذهن تصور می شود و همین تصور محرک اراده برای انعقاد عقد می شود. بنابراین مرحله «تصور» نخستین مرحله زیربنای انجام فعل ارادی است . در این مرحله هرگاه اشتباهی درتصور ارکان اصلی عقد رخ دهد آن را باطل یا دست کم غیر نافذ می کند ، بطور مثال اگر فروشنده دو واحد مسکونی داشته باشد یکی در تهران ودیگری در اصفهان ، او قصد فروش خانه خود در تهران را داشته باشد و به انشای بیع اقدام کند و خریدار منزل اصفهان را در ذهن خود مجسم می کند و آن را بپذیرد ، چنین عقدی به واسطه تصور غلطی که وجود دارد هرگز ایجاد نمی شود .
وقایع گوناگونی در خارج روی می دهد و همانها باعث می شود که شخص بتواند چیزی را بخواهد یا نخواهد ، وقایع و شرایطی که ذهن را متوجه امکان انجام عمل و آثار آن می سازد داعی نامیده می شوند و همین وقایع است که مبنای تصور می شود.
1-2-1-2- تدبّر :
که در این مرحله انسان می اندیشد که از فعل یا ترک عمل چه منافعی را تحصیل و چه مضاری را دفع می کند . آرمان های مختلفی درذهن انسان در حال رفت و آمدند در این حالت عوامل هیچ ترجیحی بر یکدیگر ندارند.
1-2-1-3- میل نفس :
از میان عوامل فوق ، نفس ، انسان سرانجام نسبت به یکی از آنان مشتاق می شود . وهمین شوق مؤکد و رضاست که مبنای قصد عاقد می گردد.
حقوقدانان می گویند : در این مرحله رضا می تواند علیرغم اینکه موجود است، و، معیوب گردد و حتی می تواند ، منتهی به قصد گردد.»
1-2-1-4- قصد :
پس از غلبه یکی از عوامل بردیگر عوامل و شوق انسان به ایجاد عمل حقوقی ، عاقدبا قصد خود عمل را در عالم اعتبار ایجاد می کند . عمل حقوقی در این مرحله تحقق می یابد. اما برای اینکه نفوذحقوقی داشته باشد باید به مرحله ابراز و اظهار برسد.

1-2-1-5- قصد ورضا :
قانون مدنی درماده 190بیان می کند که برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :
1. قصد طرفین و رضای آنها .
2. اهلیت طرفین .
3. موضوع معین که مورد معامله باشد .
4. مشروعیت جهت معامله .
در بند نخست این ماده از اراده به قصد طرفین و رضای آنها تعبیر شده است ، همچنین در ماده 195 ق.م مقرر می دارد : «اگر کسی در حال مستی یا بی هوشی یا در خواب ، معامله نماید آن معامله بواسطه فقدان قصد باطل است» زیرا ، مست و بی هوش و خواب نمی تواند قصد انشاء معامله را داشته باشد و هرگاه مست بتواند در بعضی موارد قصد کند فقط قصد ادای لفظ را دارد نه قصد انشاء معامله .
الفاظی که در این مورد ادا می شود پوستی است بدون مغز و پوک و به تنهایی کافی برای انعقاد عقد نخواهد بود ؛ زیرا الفاظ به خودی خود تأثیری در انعقاد عقد ندارند بلکه وجود آن از نظر حکایت و دلالت برقصد انشاء معامله می باشد . همچنین ماده 1070 ق.م معامله که در آن قصد نباشد باطل است عیب رضا موجب « عدم نفوذ» به شمار آمده و در ماده 1070 ق.م «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است وهرگاه مکره بعد از زوال اکراه عقد را اجازه کند نافذ است مگر اینکه اکراه به
درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد».
از نظر قانون مدنی اراده به قصد و رضا تجزیه می شود یکی از حقوقدانان بیان می کند : «اشتیاقی که در نتیجه تصدیق مفید بودن عقد در ذهن پیدا می شود و نفس را به سوی انشاء مفاد آن
می کشاند « رضا » نامیده می شود و همان اراده قلبی در اصطلاح علمای حکمت و کلام است ».
ولی ایجاد مفاد عقد (طلب یا خواستن ) قصد یا انشاء نام دارد که در واقع همان اراده تکوینی است . بر این مبنا اگر در معامله ای قصد نباشد چون مفاد آن در ذهن ایجاد نشده در واقع هیچ مفهومی بوجود نیامده است تا قابل تنفیذ باشد و ناچار باید آن را باطل دانست .
قصد انشاء امری معنوی و روحی است بدین جهت از آن به اراده حقیقی تعبیر می شود . در عقد آنچه موضوع عقد قرار می گیرد همان موضوع « رضا » است . سنجش نفع و ضرر باید در محیطی آرام صورت گیرد یعنی در اثر تهدید و اکراه حاصل نشود و رضائی که در حال مزبور بوجود می آید کامل نمی باشد و کافی برای انعقاد عقد نخواهد بود.
در قانون مدنی ایران در تجزیه اراده به قصد و رضا از نظر فقهاء پیروی کرده است و فقهاء در مواردی از فقدان رضا سخن می گویند اما سخن از عیب رضا درموارد اشتباه ، چیزی در فقه دیده نمی شود . درفقه یکی از شروط مربوط به متعاقدان را قصد آنها می دانند ، به نظر آنان قصد معانی مختلفی دارد .
اول « قصد للفظ حین استعمالها فی المعنی » در مقابل نائم و ساهی که در بکاربردن لفظ مقصودی را دنبال نمی کنند دوم« قصد المعنی من اللفظ حین الاستعمال » در مقابل استعمال لفظ توسط هازل ، به نظر فقهاء تحقق عقد متوقف برقصد به این دو معنی است و بدون آن هرگز عقدی
ایجاد نمی شود . زیرا نائم و ساهی قصد ادای الفاظ خاص را ندارند و هازل قصد معنی ندارد.
مقصود از انشاء در باب عقود عبارتست از : « ایجاد الماده التی تکون قابله للایجاد فی عالم الاعتبار بایراد الهیئه علیها ففی مثل بعت یوجد البیع فی عالم الاعتبار الذی هو موطن وجوده با یراد الهیئه علیها علی مفهومه» ، یعنی استعمال کلمه بعت آلتی است برای ایجاد مصداق بیع در عالم اعتبار است .
سوم ، قصد عبارتست از :« الداعی علی ایجاد الفعل» ، قصد در این معنی ازمقومات عقد نیست . معنی چهارم عقد عبارتست: « الرضا بمضنون العقد و طیب النفس بماوقع الالتزام به »
فقدان رضا مانع تحقق عقدنیست اما عقدی که درآن رضا تحقق نیافته باشد ، نافذ نیست به عنوان نمونه در عقد فضولی و مکره رضای یک طرف موجود نیست
بدین ترتیب ، فقدان رضا مانع تحقق عقد نیست ، اما عقدی که در آن رضا وجود ندارد را باید غیر نافذ دانست ،باید افزود ک به نظر فقهاء در صحت عقد برطبق آیه شریفه تجاره عن تراض دو امر شرط است . 1- انشای خبری (قصد) 2- رضای به مفاد عقد .
فقدان رکن اول موجب نابودی اراده می شود ، در حالیکه فقدان رضا مانع تحقق عقد نیست ؛ اما درصورتی که رضا موجود نباشد عقد غیر نافذ است ، مثل عقد مکره که با رضای لاحق نافذ
می شود .
«العقد المکره یکون المنتفی هو الرضا وحده لفرض صدوره عنه و بالافاده یتحق الرضا فالعقد الصادر عن المکره و الفضولی واجد لما هو مناط العقد و انما هو الفاقد فی عقدهما هو القصد بالمعنی الغیر المعتبر فی مقومات العقد و فقدان القصد بذاک المعنی غیر منصرفی تحقق العقد»
1-2-1-6- کدامیک ا زمراحل ارداه تحت اصابت اشتباه قرار می گیرد؟
اشتباه آثار مختلفی دارد و گاهی رضا را ازبین می برد و گاهی قصد را زایل
می نماید و گاهی نیز از اثری ازخود برجای می گذارد و این اثر همان عدم تطبیق ایجاب و قبول
می باشد و عقد معارض با مواد 183 و 194 ق. م می باشد ، به همین لحاظ مفسرین در قانون مدنی دراثر اشتباه ، اتفاق نظر ندارند بعضی به بطلان و بعضی به عدم نفوذ قایل هستند .
اشتباه تمام مراحل اراده را تحت شعاع و اثرگذاری خود قرار می دهد و اراده را از ابتدا معیوب می سازد . یعنی اشتباه در تصور پدید می آید و چون تصور مرحله اول اراده است ، مابقی مراحل اراده نیز تحت تأثیر آن و مبتنی بر آن قرار گرفته و در نتیجه تمام مراحل اراده بر آن چیزی که باید مطابقت نماید ، قرار نمی گیرد .
1-2-2- بررسی اراده باطنی وظاهری :
به عنوان مقدمه اعلام می گردد که منظور از قصد همان اراده انشایی است . یعنی قصدی که اثر تازه ای بوجود آورد به اخبار و اعلام آنچه رخ داده است ، نپردازد . برای تشخیص آن را قصد انشاء می نامند .
قبل از ورود به این بحث و بررسی قانون مدنی شایسته است منبع قانون مدنی یعنی فقه امامیه در این باب تحت رسیدگی قرار گیرد . این عمل مزیت ویژه ای دارد و آن فهم بهتر نظریۀ مقنن است ، بدلیل استفاده ای که مقنن از فقه امامیه نموده است .
1-2-2-1- اراده باطنی و ظاهری درفقه امامیه :
درفقه امامیه برای اثبات اراده باطنی و اراده ظاهری واینکه کدامیک از این دو سازندۀ عقد است ، دلایل زیادی از سوی طرفداران آن دو نظریۀ ارائه شده است . برخی از اندیشمندان به استناد مفاد روایت « انما الاعمال بالنیات » و « ولکل امرء مانوی » و قاعده مشهور « العقود تابعه للقصود» و همچنین « ان ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع » چنین استناد کرده اند که اصل بر اراده باطنی است و اراده ظاهری هستی و وجود خود را از آن می گیرد.
لذا در جایی که اراده باطنی وجود نداشته باشد به رغم وجود اراده ظاهری معامله صحیح نبوده ، بلکه باطل می باشد . معاملاتی که به قصد استفهام و بزل و مزاح بطورخلاصه و بدون قصد و انشاء عمل دیگر عنوان می گردند به واسطه عدم انطباق اراده باطنی آنچه بوقوع پیوسته را باطل میدانند . به عبارت روشن تر اراده باطنی در این گونه معاملات وجود ندارد.
البته علت این مهم شاید این باشد ، در کشوری که تمام احکام با مذهب و اخلاق اجتماعی آمیخته است و به جان و روان نظردارد ، دست کشیدن از باطن و قناعت به ظاهر کردار و گفتار دشوار به نظر می رسد .
اما طرفداران اراده ظاهری نیز چنین استدلال می نمایند که اراده باطنی به خودی خود نمی تواند ایجاد کننده و انشاگر باشد و برای تحمیل این هدف نیاز به اراده ظاهری دارد و برای آنکه مؤثر باشد باید بوسیله یک امر خارجی نظیر ، لفظ اشاره ، عمل ، کتابت اعلام گردد ، بنابراین آن امر خارجی مؤثردرمقام است . تمام نویسندگان متفق القولند که درتمام عقود و ایقاعات اراده انشایی انشاءکننده باید اعلام شود و به تنهایی اثر ندارد.
بویژه در مباحث دامنه داری که دربارۀ الفاظ عقود و چگونگی دلالت آن و اعمال طرفین عنوان شده است به خوبی نشان می دهد که مؤلفان حقوق اسلامی برای اراده ظاهری اهمیتی ویژه قائل هستند. البته در دنباله همین مباحث یعنی بحث های مربوط به ایجاب و قبول و الفاظ عقود ونیز حاکمیت اراده باطنی فراموش نشده است . درموارد فوت و حجر یکی از طرفین در خلال ایجاب و قبول مانع از انعقاد قرارداد بوده و موجب ازبین رفتن ایجاب است . توجیه این نظر جز با قبول حاکمیت اراده باطنی امکان ندارد . زیرا فوت و عدم اهلیت گویندۀ ایجاب ، تنها اراده باطنی را
از بین می برد و از نظرمنطقی نباید در آنچه اعلام شده است ، اثر داشته باشد.
درمجموع در فقه امامیه باید در انتخاب یکی از دو اراده باطنی و ظاهری چنین معتقد بود ، که از هیچ کدام بطورکامل پیروی نشده و نظریات آمیخته ای از هردو است . ولی از مجموعه نظریات
می توان گفت ، که پیروان اراده باطنی بیشتر است و اکثریت برهمین نظر هستند .
1-2-2-1-1- دلایل طر فداران اراده باطنی عبارتند از :
1- اعمال حقوقی با اینکه وابسته به اراده حقیقی افراد است ولی در حقوق به عنوان پدیده های اجتماعی مورد حکم قرار می گیرد . زیرا ، با وسایلی که حقوقدانان دردست دارند ناچارباید به مظهر اراده بپردازند و از تحلیل نیت درونی جز در مواردی که ارزش اخلاق یا حقوقی احکام که هدف نظم بخشیدن ، به این اراده را درپیش دارد لاجرم نیاز به ارتباط مابین همین اراده ها را دارد .
2- پای بند بودن به قراردادها تنها جنبه اخلاقی ندارد ، بلکه برای نظم بخشیدن به قراردادها و جلوگیری از ضررو زیان به افراد جامعه نیز می باشد و تا وقتی که اراده درونی جنبه خارجی
پیدا نکند ، خود به تنهایی به چنین هدفی نخواهد رسید و همین که عنوان گردید افراد از وجود آن مطلع می گردند.
3- عقد یک عمل حقوقی دو طرفه است ، پس برای اجرای ایجاد و انشاء آن نیازمند وجود دو اراده است و اگر دو اراده وجود نداشته باشد ،عقدی بوجود نمی آید و اراده زمانی می تواند انشاگر یک عمل و پدیده حقوقی (عقد)باشند ، که از مفاد یکدیگر مطلع باشند و به همین دلیل است که
ماده 191 ق .م مقرر می دارد : «عقد محقق می شود مگر به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» ، ودر ماده 339 ق. م آمده است : «پس از توافق بایع و مشتری در بیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود».
1-2-2-2- اراده باطنی و ظاهری در قانون مدنی :
اما از بین دو اراده مورد بحث در فقه امامیه و در قانون مدنی به صراحت از هیچ کدام از دو نظریۀ پیروی نشده است و برای فهم ودرک این مطلب لاجرم باید مواد مختلف قانون مدنی در این رابطه مورد بررسی قرار گیرد. ازجمله این مواد ماده 191 ق.م است ، از این ماده چنین بر می آید که قصد انشاء درونی ، سازندۀ عقد است منتهی به موجب قسمت دوم ماده اخیر الذکر نفوذ این نیروی سازندۀ مشروط بر این است که ، به نحوی اعلام شود . علاوه بر این ، مواد دیگری درقانون مدنی وسایر قوانین وجود دارند که اصل حکومت اراده باطنی را تأیید می کنند . ماده 196 ق.م مقرر می دارد : «کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود... ».
بنابر این به استناد این ماده قانونی اگر اراده ظاهری بیانگر انجام معامله برای خود معامل باشد و بعداً خلاف آن کشف گردد ، یعنی اینکه معامله برای شخص دیگری باشد واراده باطنی چنین اقتضایی داشته باشد ، عقد باطنی بر اعلام ظاهری رجحان دارد و عقد نیز از آن تبعیت می نماید .
بر عکس قضیه نیز صادق است بدین نحو که اگر اراده ظاهری ، بیانگر انجام معامله برای معامل باشد چون منطبق با اراده باطنی است و با آن تطبیق می نماید ، چنین معامله ای برای خود او خواهد بود.
ماده 463 ق.م مقرر می دارد : «اگر در بیع شرط ، معلوم شود که قصد بایع به حقیقت بیع نبوده است ،احکام بیع در آن مجری نخواهد بود». یعنی رابطه طرفین عقد تابع امری است که به واقع آن را خواسته اند از این ماده حکومت باطنی و مدنظر بودن و قبول آن از این اراده کاملاً روشن است .
ماده 1149 ق. م در باب طلاق نیز مؤید حاکمیت اراده باطنی است . «رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند ، مشروط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد».
اشتباه در شخص طرف ، اشتباه در موضوع معامله ، اشتباه در ارزش و مقدار ، جهت وعلت معامله و غیره از این نوع هستند و لذا اراده باطنی و اشتباه در آن با رعایت شرایط اساسی در عقد یعنی اینکه اولاً :علت عمده عقد باشد . بدین نحو که انگیزه اساسی در انشاء معامله باشد بطوری که اگر آن انگیزه وجود نداشت ، عقد نیز منعقد نمی شود.
ثانیاً : باید موضوع اشتباه در غالب تراضی بیاید و اشتباهاتی که در فکر افراد و متعاقدین است و طرف دیگر از آن آگاهی نداشته باشد ، مؤثر واقع نیست و باید به شکلی هرچند بطور ضمنی در غالب تراضی باشد ، بطور قطع و یقین د رعقد مؤثر است.
1-2-2-2-1- بررسی اشتباه در اراده ظاهری :
درمورد اشتباه در اراده ظاهری ، علی رغم اینکه هم در فقه امامیه و هم در قانون مدنی عنوان
گردید ؛ اراده باطنی خالق عقد است و لی این اراده باطنی می بایست به نحوی عنوان گردد ، منتهی به اراده ظاهری ، فقط کاشف از اراده باطنی نیست بلکه خود انشاگر ایجاد کننده است و گرنه در مبحث اشتباه ، تمام اشتباهات درونی مؤثر در عقد واقع می شد . ولی اشتباه برای اثر گذاری نیازمند وجود شرایطی است . و هر اشتباهی مؤثر نخواهد بود .
با این توضیح به شرح اشتباه در اراده ظاهری می پردازیم و بطورکلی اشتباه در اراده ظاهری ازدو جنبه قابل تصوراست :
الف ـ اشتباه در بیان اراده
ب ـ اشتباه در تعبیرو انتقال اراده
که اشتباه اول در بیان کننده است و اشتباه دوم در طرف قرارداد و شنونده است .
1-2-2-2-1-1- اشتباه در بیان اراده :
در این مورد اشتباه در آنچه ابراز گردید و آنچه در مورد قصد بوده و گوینده (موجب و قابل) قصد بیان آن را داشته رخ می دهد به اصطلاح اراده واقعی با آنچه اعلام شده متفاوت است ؛ بعنوان مثال فردی قصد فروش خانه خود را داشته باشد ولی قیمت خانه را به اشتباه کمتر از آنچه قصد واقعی بوده بیان کرده ، یا قصد خرید خانه به اقساط را دارد ولی در این امر شرطی ابراز نمی کند . در اینجا این سؤال مطرح می گردد که آیا این اشتباه مؤثر در عقد منعقد شده می باشد یا هیچ گونه اثری ندارد و به اعتبار عقد خدشه ای وارد نمی شود ؟
در پاسخ به این سؤال باید گفت اشتباه : برای اثرگذاری نیاز به شرایطی دارد که عبارت اند از این که اشتباه باید در علت عمده عقد و قصد مشترک طرفین عقد (در قلمرو تراضی باشد) باشد یعنی به نحوی در عقد منعقد شده هر چند بطور ضمنی ابراز گردیده باشد ،مؤثر در عقد است البته هرگاه از شرایط عقد طرفین نیزبه قصد واقعی یکدیگر اطلاع داشته ولی در بیان قصد طرفین به نحوی اشتباه شده باشد این اشتباه نیز قابل پذیرفتن است .ولی اشتباهی که جامع شرایط مذکور نباشد ، هیچ تأثیری در عقد ندارد تنها مشکل اساسی در اثبات اشتباه این است که در این امر به جهت آنکه حقوق وسیله کافی برای شناخت اراده ها در اختیار ندارد لاجرم به ملاک عرفی نظردارد البته این در جایی است که از قراین و امارات نتوان اراده واقعی را شناخت .
1-2-2-2-1-2- اشتباه در انتقال اراده :
این اشتباه در تعبیرنادرست از عبارت یکی از متعاقدین رخ می دهد ویک طرف عبارت طرف دیگر را به غلط می فهمد . مانند اینکه گوینده ایجاب قیمت را به پول کشور خود تعیین می کند ولی مخاطب بدین پندار که مقصود پول رایج درکشور اوست آن را می پذیرد . در اینجا سؤال مطرح
می شود که آیا این اشتباه مؤثر است یا خیر ؟
در پاسخ باید گفت : بدلیل آنکه توافق بین دو طرف وجود ندارد ، عقدی انشاء نمی گردد واین امر در ماده 183 ق. م عنوان گردیده است و به استناد این ماده و بند1 از ماده 190 ق. م وجود قصد و رضا و توافق در میان آن دو ، یکی از شرایط اساسی است از این رو چنین اشتباهاتی مؤثر بوده وبرعقد منعقد شده تأثیر می گذارد .

1-3- مبنای اشتباه در موضوع مورد معامله
1-3-1- اشتباه ناشی از توهم خود شخص :
اشتباه همانطورکه گذشت، تصوری است بر خلاف حقیقت .
اشتباه ممکن است در اثر بی توجهی و نا آگاهی شخص به اشتباه افتاده از حقیقت باشد.
برخی از افراد به اندک بهایی خود را در اشتباهی گران غوطه ور می سازند . برای مثال: در تبلیغ های تجاری ، نمایش های نادرست حقیقت بسیار به چشم می خورد ، اما این صحنه آرایی ها تا به آن حد نیست که در عرف تجاری بتوان گفت فریب و نیرنگی بازی طرف مقابل شخص را به اشتباه انداخته است ، زیرا در این موقعیت به اشتباه افتاده با اندک تأملی می تواند از اشتباه خود دوری کند و خود را از آثار آن برهاند.
اشتباه ناشی از تدلیس غیر،دارای ویژگی ها و ارکانی است که در قسمت بعد بررسی می شود.
1-3-2- اشتباه ناشی از تدلیس غیر :
1-3-2-1- مفهوم اشتباه ناشی از تدلیس در موضوع قرارداد :
تدلیس مصدر باب تفعیل (از دلس) به معنای تاریک ساختن و پوشاندن حق است. معروف است در نزد فقیهان که تدلیس عبارتست از : پوشاندن خصوصیات موضوع و اظهارصفاتی برتر که مخالف با وضعیت حقوقی کالاست ، هرچند که آن خصوصیات عیب نباشد.
در نتیجه فقه تدلیس را در دو مورد بررسی می کند :
1- اظهار صفت کمال در مورد معامله
2- پوشاندن عیبی که در مورد معامله وجود دارد.
در اصطلاح حقوقی ، تدلیس قراردادی ، عبارتست از : نیرنگی نا متعارف که از سوی یکی از طرفین و یا دستیاری او به منظور گمراه ساختن طرف دیگر به کار رود و او را به اشتباه اندازد و یا اینکه در اشتباهی که هست او را نگه دارد . پس تدلیس در مورد معامله عبارت است از این که مورد معامله برای طرف قرارداد برخلاف حقیقت وصف شود.
1-3-2-2- ارکان اشتباه ناشی از تدلیس درموضوع :
1-3-2-2-1- انجام عملیات (عنصر مادی) :
مقصود از عملیات ، عبارتست از : اغفال ، اشتباه کاری و اخفا که شخص برای فریفتن دیگری به منظور صورت دادن معامله انجام می دهد . برای مثال ، بازرگانی در هنگام فروش سرقفلی ، سود محل کسب را مبالغه آمیز جلوه می دهد تا سرقفلی را گرانتر بفروشد .
اینکه چه نوع عملیاتی باید انجام شود و معیار فریب قرار گیرد با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد ، متفاوت است . گاه می شود که یک دروغ ساده اثری نابجا ایجاد می کند. اشخاص نیز متفاوتند ، به حسب سن ،جنس، اطلاعات و آگاهی ، اثر پذیری آنها متفاوت است ، بعضی اشخاص با اندک گزافه ای فریب می خورند و عده ای کاملاً به عکس به سختی فریب می خورند .
در نتیجه عملیات فریبکار خواه از طریق فعل باشد خواه از طریق گفتار ، شوق و رغبت شخص به اشتباه افتاده تحریک می شود ، به عبارتی عملیات شخص فریبکار در شخص مؤثر واقع می شود و همان مبنای اقدام پای بندی به عقد می شود .
گاه می شود که تدلیس بعد سلبی به خود می گیرد . بدن معنا که برای مثال در عقد بیع شخص فروشنده از ابراز عیوب کالا خودداری می کند و در نتیجه شخص به اشتباه می افتد . در اینکه عامل سکوت از عناصر تشکیل دهندۀ تدلیس است یا خیر ، بین فقهاءی عظام اتفاق نظر وجود ندارد . علاوه بر نفی و اثبات این رکن پیشنهاد سومی توسط بعضی از حقوقدانان و فقهاءی اهل سنت مطرح شده است . بر اساس این نظر اصل در سکوت این است که تدلیس نباشد مگر اینکه شروط ذیل فراهم باشد:
1- عیب مخفی شده مهم باشد و ارادۀ عاقد اثری اساسی باشد .
2- طرف مقابل از خطر آن آگاه باشد.
3- در کتمان عیب تعمد باشد .
4- شخص به اشتباه افتاده از طریق دیگری نتواند به حقیقت دست یابد . گروهی دیگر از فقیهان وظیفه بیان عیب را مختص عیب پنهان در مبیع می دانند. و مختص موردی که عاقد به آن علم داشته باشد . .
همچنین در صورتی که خریدار از فروشنده سؤال کند کتمان حقیقت نوعی فریبکاری است.

1-3-2-2-2- قصد فریب (عنصر معنوی) :
انجام عملیات شخص فریبکار به قصد گمراهی و فریب شخص به اشتباه افتاده صورت
می پذیرد .
لازم به ذکر است که اثر حقوقی اشتباه ناشی از تدلیس در موضوع تابع نوع اشتباه است، بدین معنا که یکی از دو اثر حقوقی اشتباه در وصف یا موضوع جریان می یابد.

1-4- تعریف موضوع مورد معامله ، اقسام و شرایط آن
1-4-1- تعریف موضوع مورد معامله :
موضوع در لغت عبارتست از مقصودی که دربارۀ آن عمل بحث کنند، برخی از حقوقدانان با توجه به مادۀ 1126 ق. م فرانسه که مقرر می دارد : «هر قراردادی دارای موضوعی است که آن یا التزام عاقد به اعطای آن است یا امتناع ازعمل ویا انجام عمل است». موضوع تمام عقود را «تعهد»
می دانند و موضوع با واسطه تمام عقود را « متعلق موضوع تعهد» می دانند . ولی همچنان که بعضی از حقوقدانان متذکر شده اند در حقوق ما محدود کردن اثرعقود به ایجاد تعهد نه ضروری است ونه صحیح . چرا که در حقوق ما موضوع عقود به ایجاد تعهد محدود نمی گردد بلکه گاهی انتقال مالکیت ، ایجاد شرکت ، انحلال عقد ، موضوع مورد معامله قرار م

دانلود مقاله بررسی احکام فقهی و تطبیق آن با آیات قرآن درباره طهارتهای سه گانه وضو- غسل- تیمم

اختصاصی از فی گوو دانلود مقاله بررسی احکام فقهی و تطبیق آن با آیات قرآن درباره طهارتهای سه گانه وضو- غسل- تیمم دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مقدمه
بدون شک بعثت حضرت محمد(ص) به عنوان رسول خدا از میان قوم جاهل عرب آرمان بزرگ و برجسته ای در بر داشته است. و قرنهاست که این آرمان متعالی در سراسر جهان اسلام، متجلی گردیده است.
اسلام به معنای انقیاد، تسلیم شدن و گردن کجی است در برابر اوامر و نواهی خدا و دستورات رسول خدا (ص). دین اسلام، دین فطرت، پاکیزگی و اجتماع است، جامعه اسلامی را به نظافت و رعایت بهداشت و آداب اسلامی و عبادت تشویق و راهنمایی می کند. فرد مسلمان را موظف می-کند وقتی خود را زیر سایه اسلام دید از خود اسلامی مجسم بسازد، خود را الگوی مجسمی از اسلام قرار دهد زیرا هیچ سخن، خطبه و موعظه¬ای نمی¬تواند جانشین اسلام شود و اصل و پایه این تجسم نیز ایمان قلبی و عمل به اعمال اسلامی است. در حقیقت تنها دین اسلام است که شایسته پیروی بوده و ادامه مسیر آن آدمی را در این جهان فانی نیک¬بخت و او را با سعادت اخروی به جهان ابدی می¬سپارد.
یکی از اهداف این رسالت عظیم طهارت و پاکیزگی می باشد، چرا که در دین اسلام مکرراً در این باره سفارش شده است:
«اِنَّ اللهَ یُحِبُّ التَّوابینَ وَ یُحِبُّ المُتَطهِرینَ»
همانا خداوند توبه کنندگان و تطهیرکنندگان را دوست دارد.
طهارت جسمی باعث آرامش روح و روان می گردد. و سلامتی که از نعمات والای خداوند است در سایه پاکیزگی و طاهر بودن بدست می آید. اسلام علاوه بر رعایت طهارت غذا، لباس، مکان، حیوانات و ...... بسیار تاکید نموده است. رعایت پاکی هر کدام به دیگری وابسته بوده و عدم طاهر بودن هر کدام، نجاست دیگری را سبب می شود. بنابراین از منظر دین اسلام زندگی و حیات یک فرد مسلمان بر پایه پاکی و طهارت می باشد. بر استناد آیات آمده در قرآن و حتی کافرین نیز نجس به شمار می آیند.
فقهای بزرگ دینی اعم از شیعه و سنی در باره اصول طهارت و علی الخصوص طهارتهای سه گانه( وضو، غسل و تیمم) نظریات مختلفی دارند. ولی آنچه که مسلم است اعتقاد راسخ همه آنان به پاکی و وجوب رعایت آنها برای زندگی است. و بطور یقین ایمان هر مسلمان با رعایت پاکی کامل میشود.
پیامبر (ص) فرموده است:
«النظافهُ مِنَ الایمان.
نظافت جزیی از ایمان است.
فرمانبرداری از قوانین والای دین اسلام بطور حتم انسان را به سوی تعالی و خوشبختی سوق می دهد و بر مسلمان آگاه و دانا واجب است علاوه بر رعایت قوانین الهی و دینی خویش به ترویج و تبلیغ آن نیز بپردازد به امید روزی که دنیا پر از عدل و داد گشته و با انقلاب حضرت مهدی(ع) سایه اسلام بر تمامی عالم هستی گسترده باشد.
شیوه پژوهش کتابخانه ای و میدانی می باشد و در آن از نظر فقها ی بزرگ اسلام اعم از شیعه و سنی استاده شده است.

فصل اول
کلیات

1-1- دردین اسلام دونظام وجود دارد:
نظام فقهی شیعه ونظام فقهی سنی. فقه شیعه دارای سه شعبه است:فقه شیعی امامی،فقه شیعه زیدی وفقه شیعه شیعه اسماعیلیه.فقه سنی دارای چهار شعبه مشهور است:فقه حنفی ،فقه شافعی،فقه مالکی وفقه حنبلی.چند دستگاه فقهی دیگر نیز درمیان اهل سنت پدید آمده است که پیروان زیادی را پیدا نکرده ورسمیت نیافته است،البته ظایریه نیز مشهورند.علم فقه دارای ابواب وفصول بسیار است..مجموعه ابواب فقه تحت چهار عنوان بیان گردیده است.عبارات،عقود،ایفاعات.احکام وسیاسات.درعلم فقه باب منظور کتاب است.به جای باب الصلاة گفته می شود:کتاب الصلاة مجموعه کتاب یا ابواب فقه 48کتاب (باب)است.درخلال این ابواب مسائل وتکالیف عبادی،معاملاتی ،حقوقی وجزایی مطرح است.با توجه به قوانین استنباط ومنابع اولیه فقه امری نیست که درفقه اسلامی برای آن حکمی تنوان یافت.به ویژه باامکان اجتهاد درمذهب شیعه معمول است در تاریخ فقه واجتهاد،مسائل فقهی فراوانی می توان یافت که علی رغم موضوع آن، حکم فقهی آن مسئله به طور یکسان استنباط نگردیده است.این اختلاف نظر میان دوفرقه امامیه اهل سنت نبوده، بلکه در میان فقیهان یک فرقه نیز مشاهده می شود. اختلاف نظر فقهی در میان مجتهدان و فقیهان از بدوشکل گیری این علم پس از رحلت پیامبر اکرم (ص) وغیبت امام عصر امری بدیهی بوده و هیچ گاه درمیان فقیهان مرسوم نبوده است که نظر مخالف با رأی مشهور تحقیر گردید، بلکه فقه شیعه همواره بالندگی خود را مدیون تحقیق، تفحص، اجتهاد وانبساط می داند وتقلید را برای کسی که توانایی استنباط احکام فقهی را دارد،حرام می شمارد هرچند درتاریخ فقه شیعه کسانی بودند که درمسائل فقهی جرات وجسارت مخالفت با قول مشهور فقها را نداشتند. چنانچه حسن بن زیدالدین در کتاب اصول خود ، در بحث اجتماع وشهرت فتوائیه به این مسئله اشاره می فرماید:
همانا بیشتر فقهای بعد از شیخ طوسی، به دلیل شدت اعتقاد وحسن ظن به او در فتوا دادن از اوپیروی می کردند از این رو فقهای متاخر با احکام مشهوری مواجه شدند که شیخ و پیروانش به آن عمل کرده بودند.لذا گمان کردند که احکام بین علما مشهور است ودر نیافتند که منشا ومنبع این احکام مشهور شیخ طوسی می باشد و این شهرت دراثر پیروی از اوتحقق یافته است. موضوع این رساله،یک موضوع فقهی است. بنابراین با توجه به مبادی علم فقه باید به عنوان یک مسئله فقهی مورد بررسی وبحث قرار گیرد تا حکم فقهی وظیفه مکلف در این رابطه معین وآشکار گردد. مسئولیت این امر خطیر برعهده فقیهان ومتخصصان علم فقه استتاد حکم شرعی این مسئله را بیان فرمایند .لذا به بررسی نظر فقیهان درخصوص طهارت پرداخته وپیرامون تفسیر آیات قرآن وتطبیق آن با احکام بحث می شود.
قبل از ورود به بحث اصلی ،به طور مختصر پیرامون معنا ومفهوم نجاست وطهارت مسئله ای رابیان نموده و آنرا تحلیلی کوتاه می نمائیم.

1-2- بیان مسئله :
یکی از مسایل مهم نزد مسلمانان ،طهارت وپاکیزگی است.مسلمین طهارت را با ترتیب وقانون خاص رعایت می کنند، به اطفال خود می آموزند .اهل فقه و ایمان و یا محال فقهای دین برای معتبر بودن ودرستی طهارت، شروط وترتیب خاصی را بر طبق آیات قرآن کریم بیان نموده اند .به طوریکه گفته می شود، به درستی که از بین ادیان، دینی که به طهارت اهمیت بسیار می دهد، اسلام است و در معانی ذکرشد: طهارت ،رفع آلودگی از نجاست است و بهترین وسیله برای طاهر شدن ،آب پاک است .چنانچه که درقرآن آمده است:
«وینزلُ علیکُم مِن السماءماءًلِیطهرکُم بِه»
«وانزلنا من السماءماءطهورا»
طهارت بر دوقسم اند :
مائیه:که خود آن بر دوقسم است: وضو وغسل
ترابیه: که منظور تیمم است.
و این دوقسم طهارت درطول هم هستند.که هر کدام درجای خود حائز اهمیت است

1-3- مفهوم طهارت درلغت واصطلاح
طهر/طهارة:عبارت است ازپاک کردن ازنجاست وآلودگی خون حیض است.لذ ا«طهر» نقیض «حیض» می باشد. اگر گویند: «طهره المره وهی طاهر» حیض خون وی قطع گردید و پاک شد و هر گاه غسل نماید گوید: تطهرت واطهرت
تطهیر: پاک کردن از نجاست ،جنابت، آلایشهای روحی ،گناه وپلیدی ...طهور:پاک کننده
الف:معنای ساختارهای مختلف «طهر»درقرآن به صورت فعل
1-پاک شدن ازخون حیض«فاعتزالوایناء فی المحیض ولاتقربو منحتی یطهرن »
2-پاکی جستن، غسل کردن از جنابت و حیض«فاذا تطهرن فاتو من حیث امرکم الله »
3-ادعای پاکی کردن ازپلیدی: پرهیز کردن از عمل زشت ومنافی عفت انهم اناش یتطهرون
4-پاکی جستن از گناه، دور شدن از پلیدیهای ذهن «فیه رجال یحبون ان یتطروا
5-درباب «تفعیل» به دو معنی: الف: پاک کردن از چرک، آلودگی ظاهری، گردوغبار و جنابت.و لکن یرید لیطهرکم ولیتم نعمته علیکم
ب: پاک کردن از پلیدی .گناه وآلایشهای رفتاری. وانما یرید الله لیذهب عنکم الرجس اهل البیت ویطهرکم تطهیرا
ج:برکنارداشتن ازکفر،گناه،دورنگه داشتن ازتهمت یهود
اذ قالت الملائکه یامریم ان الله اصظفاک وطهرک
به صورت اسم:
1- طهور به دو معنی: الف) پاک کردن از نجاست وپاک کننده آن
ب) غیر مسکر، پاک، حلال، وسقاهم ربهم شرابا طهورا ) ضد شراب دنیا که ناپاک ومست کنننده است.

-به صیغه اسم فاعل:
الف: «مطهر» دورکننده، برکنار دارنده » انی متوفیک وراتبک الی ومطهروک من الذین کفروا»
ب: متطهر: ترک کننده گناه، پاکی جوینده از آلودگیها غسل کننده: «ان الله یحب التوابین ویحب المطهرین »
-به صیغه اسم مفعول(مطهر-مطهرة)به معنای:
الف)پاک شده از آلودگیهای ظاهری(حیض،نفاس...) دارای عفت واخلاق نیکو.ولهم فیها ازواج مطهرةوهم فیها خالدون »
ب) پاک شده به دور از باطل، شک و شبهه، مس والتانات شیطان: «فیصحیف مکرمة مرفوعة مطهره )
-به صیغه اسم تفضیل(اطهر) به دو معنی
الف: پاکیزه، پاک کنننده قلب از ریبه، دور کننده از گناه «ذلکم خیرلکم واطهره »حلال، پاک از نظر کردار «قال یاهوم هولا بنای من اطهرلکم »
طهارت از حدث یا پاکیزگی از آلودگیهای غیرظاهری .این طهارت در بیان فقها یا از حدث اکبر یعنی –جنابت-است ویا از حدث اصغر ،یعنی عوامل نقص کننده وضو-طهارت مورد نظردر این بخش به یکی از عوامل زیر حاصل میگردد:
الف-وضو: ب- غسل ج-تیمم

1-4- مفهوم نجاست درلغت واصطلاح
نجس ونجاست درمعنی لغوی عبارت است از مطلق پلیدی. در معنی اصطلاحی وشرعی عبارت است از: پلیدی خاص که برآن احکام معین مترتب می شود ومکلف موظف است طبق حکم اسلامی از چیز نجس دوری نماید و درصورت تماس با آن شرایط خاص طهارت اولی را بدست آورد . مثلا وقتی گفته می شود فکر نجاست، مسلم این است که منظور فکر پلیداست،فکر شیطانی است.
ولی وقتی گفته می شود که شراب یا بول نجس است. این یک حکم شرعی است که مسلمانان مکلف باید از تماس با آن خودداری نماید. وچنانچه بدان آلوده گشت باید خود را طاهر نماید. دراین خصوص بحث ونزاعی نیست، بلکه بحث در این است که آیا اطلاق نجاست بدین معنی به عنوان حقیقت شرعیه ثابت است وهنگام استعمال در زبان شارع معنی اصطلاحی وشرعی بر اذهان تبادر مینمود یا چنین نبوده است، بلکه شارع مقدس معنی اصطلاحی وشرعی را با کمک قوانین تفهیم می فرمود و با عدم قرائن و ثبوت آن معنی اصطلاحی آن فهمیده نمی شود. مثلا در هنگام نزول آیه شریفه «انما المشرکون نجس ...» آیا شارع در تفهیم اینکه مشرکان نجس هستند وحکم شرعی نجاست بر آن حمل می شود نیازمند به قرائن بوده است یاخیر ؟ بسیاری از فقیهان ادعا نمودند که استعمال نجاست درمعنی اصطلاح و شرعی از زمان –پیامبر به صورت حقایق شرعیه تحقق یافته است.چنانچه این عده معتقدند که طهارت نیز از حقایق شرعیه است .زیرا وقتی حکمی درخصوص طهارت صادر می شود ،معنی طهارت شرعی ازآن فهمیده می شود. مثل، وضو-غسل- تیمم. یا حالت حاصل شده برای متطهر، پس از انجام یکی از اعمال سه گانه فوق. لذا مسلمانان هنگام شنیدن قول خداوند (وانزلنامن السماءمائ طهورا باتوجه به حقیقت شرعیه بودن طهارت درآن زمان ،طهارت شرعیه از حدث وخبث را می فهمیدند عده ای ازفقها معتقدند: به علت فقدان قرینه ای که دال برنجاست شرعیه است، نمی توان معنای نجس را که در آن زمان حقیقت شرعیه نبوده است، حمل بر مفهوم شرعی واصطلاحی نمود. لذا در حکم نجاست مشرکان نمی توان به این آیه شریفه استناد نمود. عده ای ازفقها معتقدند: کلمه «نجس» مصدر است وحمل مصدر برذات درست نمی باشد، مگر با تقدیر گرفتن کلمه «ذو»بنابراین آیه بدین صورت میشود: «انما المشرکین ذو نجس...»همانا مشرکان دارای نجاست هستند. به عبارت دیگر مشرکان ذاتا نجس نیستند،بلکه نجاست امری است عرضی که دراثر عدم رعایت آن با ایشان مقارن است.

1-4-1- معنای لغوی نجاست
نجاست به معنی«قذاره» (پلیدی،چرکینی) است و آن دو نوع است: یکی آن که با حواس قابل درک است ودیگری با بصیرت.
خداوند مشرکان را با وجه دوم وصف کرده: «انما المشرکون نجس...»قذر: در لغت به معنای چرکین بودن وضد نظافت و نیز به معنی چرک آمده است. و قذر به فتح قاف وکسر ذال .به معنی چرکین وغیر نظیف می باشد. گفته می شود: «نجسه»یعنی اورا پلید کرد، آلوده نمود .
.از ریشه «تنجیس» یعنی زدودن و دور کردن، مانند (تعویذ) که برگردن کودکان می آویختند تا پلیدی از او دور شود.
ناجس-نجیس: بیماری که رو به بهبودی ندارد.
نظر فرا این است که اعراب هنگامی که واژه نجس را به تنهایی استعمال نمایند. نون و جیم را مکسور می کنند. رِجس- نِجس. نَجس با سکون و حرکت برای تثنیه و جمع، مونث و مذکر به یک صورت آورده می شود. نجس در تمامی صور به معنی ضد طاهر است. نظر صاحب تاج العروس و زمخشری این است که استعمال نجس در آیه( انماالمشرکون......) به صورت مجاز بوده است.
1-4-2- لفظ نجس ورجس در آیات قرآن کریم
ای کسانی که ایمان آورده اید ،محققاً بدانید که مشرکان نجس و پلیدند و بعد از این سال (که عهدشان به پایان می رسد ) نباید قدم به مسجد الحرام گذارند و اگر در اثر دور شدن نجاست و ثروت آنها از شما ، از فقر می ترسید (نترسید) که خدا شما را از فضل و رحمت خود از خلق و مشرکان بی نیاز خواهد کرد که او به حوائج شما داناست و در کمال عنایت وحکمت است.
همانگونه که از معنی آیه بر می آید : مشرکان نجس قلمداد گردیده اند و خطاب خداوند در این آیه به مردم مؤمن است
2- ای اهل ایمان شراب وقمار وبت پرستی و تیرهای گردنبندی (که درجاهلیت رسم بود) همه اینها پلید و از عمل شیطان است، البته از آن دوری کنید تا رستگار شوید. در این آیه هم خطاب به مومنین دارد و اعمال زشت قمار و شراب را جزء نجاسات و پلیدی می داند. و واژه رجس مترادف نجس معنی شده است.

1-3- استعمال طاهر وطهارت درآیات قرآن
ای اهل ایمان چون خواهید برای نماز برخیزید، بشویید صورت و دستانتان تا مرفق (آرنج) و مسح کنید سرو پاها را تا برآمدگی پا و اگر جنب هستید، پاکیزه شوید (غسل کنید) و اگر بیمار یا مسافر باشید و یا یکی از شما را قضا حاجتی دست داده و یا با زنان مباشرت کرده اید و آب نیابید (یا از استعمال آب ضرر می بینید) در این صورت به خاک پاک و پاکیزه تیمم کنید، با آن خاک صورت ودستها را مسح کنید. خدا در دین هیچ گونه سختی قرار نخواهد داد.از حرج ولیکن می خواهد که شما را پاکیزه گرداند ونعمت رابرای شما تمام کند. باشد که شکر او را به جای آورید
از معنی آیه، به خوبی معلوم است که قرآن برطهارت چقدر تاکید نموده و اجرای هر سه مورد طهارت در آیه قرآن ذکر شده است.
«فیه رجال یحبون ان یتطهروا والله یحب المتطهرین»
مردان پاکی که مشتاق تهذیب نفس خودند، درآینده خدا مردان پاک ومهذب را دوست می دارد.

1-4- تعاریف عملیاتی
وضو: این واژه برگرفته از«وضاة » به معنی حٌسن، به هر شست و شو و دست کشیدن به بدن که با نیت قربت باشد، اطلاق می گردد.
در اصطلاح فقهی به مجموعه شستنها ودست کشیدن (مسحها)ی خاصی گفته می شود.
در فقه اسلامی عمل وضو از دو جهت انجام می گیرد، یکی به جهت عبادات خاصی همچو نماز و طواف که از ناحیه وجوب عقلی مقدمه واجب،وضو نیز واجب می گردد و دیگر آیه جهت انجام اعمال مستحب چون خواندن قرآن و یا حصول نفس طهارت که موجب تقرب به خداوند است
غسل: از « َغسَلَ» آمده است. شستن بدن از بالا تا پایین و ترتیب آن در احکام غسل. و انواع غسل جنابت، حیض، نفاس و میت می باشد. که در سه مورد اول شخص شست وشو دهنده فاعل و غاسل است و بدن خود را می شوید و در مورد چهارم شخص مفعول و مغسول است و دیگری باید او را شست و شو دهد.
در غسل جنابت تفاوتی با سایر غسلها است که نیاز به گرفتن وضو ندارد.
بوسیله غسل بدن از آلودگی پاک شده و طهارت حاصل می گردد.
تیمم: در لغت به معنای قصد است. و در اصطلاح به مجموعه اعمالی می گویند که مکلف در مواردی خاص به جای وضو یا غسل انجام دهد. تیمم در موارد خاص جایز است.
1-5- هدف پژوهش
دین اسلام، دین پاکیزگی است که آن را به مراتب تاکید نموده است و طهارت و پاکیزگی لازمه تقرب و نزدیکی ایشان به خداوند است. بنابراین پژوهش حاضر قصد دارد تا با بررسی احکام فقهی و تطبیق آن با آیات قرآن درباره طهارتهای سه گانه (وضو- غسل- تیمم) کمال دین اسلام را از حیث پاکیزگی بشناساند.

1-6- سوال پژوهش
سوالی که در این بحث مطرح می گردد این است که آیا با توجه به آیات قرآن کافران و مشرکان که طهارت های لازمه را اجرا نمی کنند در شمار پاکان قرار می گیرند یا خیر؟

فصل دوم:
طهارت در آیات
2- طهارت در آیات
طهارت در لغت به معنای پاکیزگی است و از نظر شرع اسلام، عبارت از انجام اعمالی است که موجب اقامه نماز می¬شوند (از قبیل وضو، غسل، تیمم و ...)
طهارت به معنای پاکیزگی است. خداوند، در سوره آل عمران، آیه 42، خطاب به حضرت مریم فرموده است: ای مریم! خدا تو را برگزید و پاک ساخته است و بر تمام زنان جهان برتری داده است. «طَهِّرِکِ».
طهارت در اصطلاح شرع ، بنابر ثبوت حقیقت شرعیه بکار بردن طهور است، البته مشروط بر اینکه این استعمال همراه با نیت باشد، توضیح اینکه طهور جسمی است که خود طاهر و پاک بوده و نسبت به غیر نیز پاک¬کننده است.
2-1- تفسیر آیات
1-1-2- آیه اول : در این آیه شریفه چند مسئله باید بررسی شود.
مسئله اول: «یا ایها الذین امنوا» ای کسانیکه ایمان آورده¬اید. به مؤمنین خطاب شده است. پس به نظر می¬رسد و لازم می¬آید که وجوب وضو و غسل و تیمم به مؤمنین اختصاص داشته باشد. سؤال می¬شود: از نظر شیعه وجوب وضو و غسل و تیمم، در نزد کافر نیز یک تکلیف است؟ و این گفته نه تنها نزد شیعه، بلکه اکثر شافعیان (ابو حامد الاسفرانی) و اکثر حنفیان ، با این گفته مخالف هستند و این مخالفت از نظر شیعه، درست نمی¬باشد. و انگیزه اینکه درآیه، مؤمنین ذکر شده است، به آن معنا نیست که طهارت سه¬گانه مختص به مؤمنین است، بلکه آنان بر این امر، آمادگی لازم دارند و بر کافرین هم واجب می¬باشد.
مسئله 2: خداوند در جایی که می¬فرماید: «اِذا قُمتُم» هنگامی که به پاخاستید، به پاخاستن برای نماز دو قسم است:
1. اینکه به پا می¬خیزد که به نماز مشغول شود.
2. اینکه به پا می¬خیزد که خود را آماده سازد تا نماز بخواند.
مقصود در آیه قسم دوم است. اگر قسم اول مقصود باشد، لازم می¬گردد که وضو بعد از نماز واقع شود (اگر مراد قسم اول باشد، معنای آیه این می¬شود: هنگامی که مشغول نماز شدید، وضو بگیرید.) بنابر قسم اول مقصود «اذا قُمتُم» «اذا اَرَدتُم القیام» می¬باشد. یعنی کلمه «اراده» در تقدیر است که معنای جمله این است: هنگامی که اراده کردید اشتغال به نماز را.
چناچه در آیه: فاِذا قَرأتَ القرآنُ فاستَعذ باللهِ» هنگامی که قرآن می¬خوانی از شر شیطان به خدا پناه ببر». اراده در تقدیر است، یعنی (هنگامی که اراده کرده¬اید تلاوت قرآن را). اراده (فعل) سبب است و خود عمل و کار مسبب می¬باشد. در این آیه از اراده فعل به خود فعل، تعبیر آورده شده است. که از باب اطلاق مسبب و اراده سبب است و از تلاوت قرآن، اراده تلاوت منظور است و از قیام نماز، اراده قیام، مراد است و مانند گفته اهل لسان عرب «کما تدین تُدان» که مراد، اراده دین می¬باشد.
«قِیام لِلصَّلوه» را به اینکه اراده در تقدیر است، نیاز به دلیل خاص دارد و در اینجا دلیل خاص موجود نمی¬باشد. کلمه (الی) در آیه (الی الصَّلوهِ) تا انتهای زمان را بیان می¬نماید. هنگامی که به پاخاستید، زمانی را که منتهی به نماز می¬شود و کلمه قیام (به پاخاستن) در معنای حقیقی خود و آنچه که باید در تقدیر گرفته شود، کلمه زمان است که هم کلمه «الی» و هم فعل و عمل اقتضای آن را دارند. پس «یا ایها الذین امنوا» ای کسانیکه ایمان آورده¬اید، هنگامی که برای نماز به پاخاستید، هم شامل کسی می¬شود که در حال به پاخاستن وضو دارد و هم شامل کسی است که وضو ندارد و محدث است و می¬خواهد وضو بگیرد، شامل این عام نمی¬شود. چه آن کسی که وضو دارد،
می¬تواند با آن نمازهای متعددی بخواند و پیامبر اکرم(ص) در روز فتح مکه با یک وضو، پنج نماز را انجام داد. عمر اظهار داشت: کاری بی¬سابقه کردی، در جواب فرمودند: با تعمد این کار را کردم تا همه بدانند که با یک وضو می¬شود نمازهای چندی را بر پا داشت.
2-3- آیه دوم
«ای کسانیکه ایمان آورده¬اید در حالی که مست هستید به نماز نزدیک نشوید تا بدانید چه می¬گویید و همچنین هنگامی که جنب هستید، مگر مسافر باشید تا غسل کنید و اگر بیمار یا مسافر و به اقتضای حاجت کرده¬اید و یا با زنان آمیزش جنسی داشته¬اید و در این حال آب (برای وضو و غسل) نیابید، با خاک پاک تیمم کنید صورت و دستها را مسح کنید، خداوند بخشنده و آمرزنده است.»
کلمه (واو) در جمله (وَ اَنتُم سکاری) واو حالیه است و بیانگر حالت فردی می¬باشد و همچنین علامت نصب (تنوین ً) در «وَ لاَ جُنُباً» بیانگر حالت می¬باشد. در آیه به طور صریح از نزدیک شدن به نماز نهی و منع شده است، نه از سکر و مستی.
از امام باقر(ع) روایت شده است: درحال مستی به مساجد که محل برگزاری نماز است، نزدیک نشوید) شافعی می¬گوید: در حال جنب بودن به مسجد نزدیک نشوید مگر در صورتی که از مسجد فقط عبور کنید، یعنی در حالت جنابت، توقف در مساجد ممنوع است و عبور از آن منع ندارد.
ابو حنفیه می¬گوید: حتی عبور از مسجد برای شخص درحال جنب نیز ممنوع است، مگر در صورت اضطرار که در داخل مسجد آب موجود باشد یا از داخل مسجد راه رفت و آمد بوده باشد.
2-4- تفسیر آیه سوم
«وَ ما اُمِروا اِلا لِیَعبُدوُ الله مُخلِصینَ لَهُ الدِّین» در حالیکه به آنان دستوری وارد نشده بود جز اینکه خدا را پرستش کنند با کمال اخلاص و از شرک به توحید بازگردند.
آیه مبارک دلالت بر این دارد که در هر عبادتی، نیت و قصد قربت واجب است. طهارت سه¬گانه (وضو، غسل و تیمم) که بیان گردید داخل در عبادت می¬باشند. و معنای اخلاص همان چیزی است که از «قُربَهُ» اراده می¬نمایند و مرتب در نیت¬هایشان (قربه الی الله) یادآوری می¬کنند.
معنای قربت، طاعت و عبادت، خالصا الله و فقط برای خداوند انجام گردد. مؤید این مطلب فرمایش نبی اکرم(ص) است و در حدیث قدسی: کسی که کاری انجام دهد و غیر مرا در آن شریک سازد، آن را به شرک واگذار می¬نمایم.
حضرت علی (ع) می¬فرماید: ترا به خاطر ترس از آتش یا امید بهشت پرستش نمی¬کنم، بلکه ترا شایسته پرستش یافته¬ام.»
پس در نیت وضو، غسل و تیمم، پیوست نمودن ریا و تظاهر جائز نمی¬باشد و سردی آب و گرمی آب و کسالت و تنبلی جائز نمی¬باشد و آیه دلالت بر این امر دارد که باید عبادت، خالص باشد.
ابوحنفیه در البدایه و النهایه بیان می¬دارد: شرط قصد قربت را در طهارت به «ترابیه» اختصاص داده و در غیر آن شرط ندانسته است. به دلیل فرموده خداوند: پس تیمم کنید به خاک پاک، یعنی قصد کنید.
امام رضا (ع) فرمودند: «گفته¬ای ارزش ندارد مگر به سبب عمل و عملی ارزش ندارد مگر به سبب قصد و نیت و هیچ گفته و عملی ارزش ندارد مگر مطابق با سنت و روش پیامبر اسلام(ص) بوده باشد. مشروع بودن قصد نیت، اولاً:
به این هدف است که فعل و عمل از غیر خود جدا و مشخص گردد و لذا در هنگام نیت، واجب است حقیقت فعل مورد نیت را در ذهن خود تصور نماید که حقیقت آن، وضو و یا نماز و روزه ... است.
ثانیاً: وضوی مباح که از وضوی غیر مباح جدا می¬شود و نماز ظهر که از نماز صبح جدا
می¬گردد و روزه رمضان که از روزه غیر رمضان جدا می¬شود و زکات فطر، از زکات مال که نوع را
می دهد، مشخص گردد.
ثالثاً: ضعف فعل را که باعث امتیاز افراد نوع می¬باشد، در قلب خود تصور نماید مانند: وجوب برای فعل واجب یا استحباب برای فعل مستحب.
رابعاً: زمان فعل را باید تصور نماید که مشخص کنند حد و حدود آن می¬باشد. مثلاً اگر نماز در وقت آن، می¬خواند باید قصد اداء و اگر در خارج از وقت می¬خواند باید قضا را تصور نماید.
خامساً: باید اخلاص را مورد نظر و تصور عمیق خود قرار دهد که رکن اساسی و مهم برای نیت به حساب می¬آید. به این ترتیب معنای اخلاص و محض رضای خدا بودن، بیان می¬شود.
2-5- تفسیر آیه چهارم
اِنَّهُ لَقُرانُ کَریمٌ فی کِتابٍ مَّکنوُن لاَ یَمسُهُ اِلاَّ المُطهروُن»
این قرآن کریم است که درکتاب محفوظ جای دارد و جز پاکان نمی¬توانند آن را مس کنند.
واژه کریم دارای قواعد و ضوابط علوم مهم می¬باشد و برای زندگی دنیوی و اخروی مفید است.
«و فی کتاب مکنون» در کتابی که محفوظ و در امن و پوشیده از مردم است و در لوح محفوظ قرار دارد و منظور از کتاب قرآن شریف است.
اگر گفته اول را در نظر بگیریم (کتاب = لوح محفوظ) می¬باشد، معنای آیه چنین است:
«مس نمی¬کند (لمس نمی¬کند) کتاب را مگر فرشتگان که از گناه پاک هستند».
اگر گفته دوم (کتاب = قرآن کریم) معنا چنین است: «مس نمی¬کند قرآن را مگر کسانی که از حدث اصغر (بول) و از حدث اکبر (جنابت) و از پلیدی پاکند.
مذهب شافعی، مس حاشیه قرآن را نیز بدون طهارت جائز نمی¬شمرند. منظور از لا یَمسُّهُ نهی و منع از مس می¬باشد (یعنی بدون طهارت مس نکنید) نه آنکه مقصود خبر دادن باشد، اگر به صورت خبر باشد (هیچ کس بدون طهارت قرآن را مس نکرده است) دروغ می¬باشد. چرا که به طور یقین در طول تاریخ کسانی که با طهارت نبودند قرآن کریم را مس نموده¬اند.
این گفته را روایتی از امام صادق(ع) تأیید می¬کند: امام(ع) به پسرش اسماعیل فرمود: قرآن تلاوت کن. گفت: وضو ندارم. فرمود: اگر قسمت مکتوب قرآن را مس نکنی تنها ورق قرآن را مس نمایی، ایرادی ندارد.
2-6- تفسیر آیه پنجم
«فیه رِجالُ یُحبُّونَ اَن یَتَطَهَّروا، واللهُ یُحِبُّ المُطَهَّرینِ»
در آن مسجد گروهی از مردم مشغول عبادتند که دوست دارند پاکیزه باشند و خداوند پاکیزگان را دوست دارد.
حسن بصری گفته است: منظور از طهارت پاکیزگی از گناهان است. گفته شده است: این آیه مبارکه در مورد اهل قبا نازل شده و از امام باقر و صادق(ع) روایت شده است: دوست می¬دارند به وسیله آب از غائط (مدفوع) پاکیزه باشند.
غائط اگر از محل خروج به اطراف آن تجاوز نماید، حتماً باید با آب شسته شود تا آثار نجاست برطرف گردد و اگر تجاوز نکند، مکلف مختار است بین اینکه جهت ازاله عین نجاست از 3 عدد سنگ و یا کلوخ پاک استفاده کند و بین اینکه با آب ازاله نجاست نماید.
در روایت نبی اکرم (ص) جمله: «نَغتسِل اَثَرَ الغائِطَ» ما نشانه مدفوع را با آب می¬شوئیم. اشاره به جمع دارد. به دلیل اینکه جمله مذکور بر اینکه عین نجاست را پیش از استعمال آب، برطرف نموده¬اند و اثر و نشانه نجاست را با آب زائل نموده¬اند. دلالت دارد و همچنین در روایت دیگری آمده: که اهل مسجد قبا در جواب پیامبر(ص) گفتند: ما بعد از غائط (دفع مدفوع) از سه تا سنگ پاک استفاده می¬کنیم و پس از آن از آب استفاده می¬کنیم.
یعنی بین بهره¬گیری از سنگ و آب جمع نموده¬اند.
شافعی گفته است: استنجاء از بول و غائط به وسیله آب و یا به وسیله سنگی واجب می-باشد و دوباره خواندن نماز بر کسی که استنجاء نکرده است را واجب نموده و مالک همین گفته را قبول دارد و ابو حنیفه گفته است: استنجاء مستحب است و واجب نمی¬باشد.

2-6-1-دوست داشتن
محبت (دوست داشتن) تأکید اراده و تأکید خواستن است و به همین خاطر به جای «یُحبّوُنَ» نگفته است «یریدون» و خداوند دوستی آنها را به دوستی خود مقابله نموده و فرموده است: خداوند پاکیزگان را دوست دارد.
2-7- تفسیر آیه ششم
«وَ اَنزَلنا مِنَ السَّماءِ ماءً طَهوُراً» از آسمان آب پاکیزه فرو فرستادیم
طهور به معنای زیاد پاک بودن است و صفت آب است و بر پاک بودن آب دلالت دارد.
اما درباره آب پاک که در احکام فقهی آب اقسام گوناگون تعریف شده است.
2-7-1- آب مطلق
آبی است که در طبیعت وجود دارد. آب باران یا آب چاه باشد. به هر قسمی که باشد، قلیل یا کر باشد. با تغییر یکی از اوصاف سه¬گانه¬اش «رنگ»، «بو»، «طعم» به واسطه همین نجاست منجس می¬شود، ولی اگر اوصاف دیگرش تغییر پیدا کرد، منجس نمی¬شود.
2-7-2- آب جاری
آبی است که از زمین بجوشد و عنوان چاه بر آن صدق نکند اعم از آنکه جوشش آن دائمی و متصل باشد یا چنین نباشد یا بجوشد یا بدون آن. اگر آب جاری به واسطه تغییر به همین نجاست منجس شد، تطهیرش به این است که تغییر از آن زائل گردد. اعم از آنکه زوال خود به خود صورت گرفته و یا به واسطه تدبیر و علاجی تحقق پیدا کند.
آب غیرجاری در صورتی که به واسطه ملاقات با نجس متغیر شد، چگونه تطهیر می¬شود؟
مطهرش دو امر است:
الف: زوال تغییر.
ب: اتصال و ملاقاتش با کر طاهر. اعم از اینکه، این ملاقات پس از زوال تغییر بوده یا مقارن با آن صورت گیرد.
1. مجرد ملاقات کر با منتجس سبب تطهیر آن می¬باشد. پس در تحصیل طهارت آب منجس شرط نیست که آب کر به صورت دفعی بر منجس واقع شود.
2. در طاهر شدن آب قلیل منجس شرط نیست که با آب کر مخروج گردد، بلکه اتصال به هر نحوی که باشد کافی است اگر چه امتزاجی در بین نباشد.
3. فرقی نیست در اینکه ملاقات با کر طوری باشد که آب کر و آب نجس هر دو در یک سطح باشند، یا اینکه کر در سطح بالا باشد و آب نجس در سطح پایین و بالعکس.
2-7-3-آب کر
به آبی گفته می¬شود که در طهارت اشیاء معتبر بوده و به مجرد ملاقات با نجاسات متجس نمی¬شود. مشهور آن است که: وزن کر، هزارو دویست رطل عراقی است.
2-7-4-آب قلیل
آب کمتر از کر را می¬گویند.
آب چاه: آبی است که از زمین بجوشد، منتهی بر روی زمین جاری نمی¬شود.
آب قلیل و آب چاه به مجرد اینکه با نجاست ملاقات کند، نجس خواهد شد.
2-7-5-آب مضاف
آبی است بدون قید، اسم آب بر آن صادق نیست، مانند آب فشرده شده از اجسام و مخروج شده با آنها به نحوی که اطلاق از آن سلب شده باشد هم چون آب گوشت.
آب مضاف ذاتاً پاک بوده ولی بنابر قول اصلح پاک کننده غیر نمی¬باشد یعنی نه مطهر از حدث است و نه مطهر از جنب. چه در حال اختیار و چه در حال اضطرار.
آب مضاف ولو اینکه کثیر باشد به واسطه اتصال به نجس، منجس می¬شود.
آب مضاف نجس زمانی پاک خواهد شد که به آب کثیر و کر مطلق شود به نحوی که دیگر به آن آب مضاف نگویند.
2-8- تفسیر آیه هفتم
«وَ یُنَزَّلُ عَلیکُم مِنَ السَّماءِ ماءً لیطهِّرکُم بِهِ وَ یُذهِبُ عَنکُم رِجزُ الشَّیطان»
آبی که از آسمان برای شما فرو می¬فرستد تا با آن شما را پاک و پلیدی شیطان را از شما دور سازد. هر مایعی که زائل کننده عین نجاست است، جائز است، با آن ازاله نجاست نمود. برای شیعیان آیه مبارکه دلیل است: که به جهت مطهر بودن آب بر ما منت گذارده است و معلوم است که غیر از آب، مایعات دیگر مطهر و پاک کننده نمی¬باشند. و اگر دیگر مایعات نیز پاک کننده بودند، منت گزاری ناتمام بود و بلکه در آیه به جای (ماء) (مایعاً) می¬فرمود، بهتر بود.
2-9- تفسیر آیه هشتم
«و یسئلونک عن المحیض، قل هو اذی ..» و از تو درباره خون حیض سوال کنند، بگو چیزی زیانبار و آلوده است. از این رو درحالت قاعدگی از زنان کناره گیری کنید و با آنان نزدیکی ننمائید تا پاک شوند و هنگامی که پاک شدند، از آنجائی که خدا به شما فرمان داده است، با زنان آمیزش کنید. خداوند توبه کنندگان را دوست می دارد و پاکان را نیز دوست می دارد».
2-10- تفسیر آیه نهم
«انما المشرکون نجس فلایقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا».
همانا مشرکان آلوده و ناپاکند، پس نباید بعد از امسال (مورد اتفاق) نزدیک مسجد الحرام شوند.
کلمه «انما» این است و جز آن نیست. برای حصر است و معنای آن این است: از انسانها هیچ کسی پلید و ناپاک نیستند، مگر مشرکین. واژه «نجس» بر وزن «هرس» در اصل مصدر است و از باب مبالغه است و منظور معنای وصفی آن است. و در آیه نهی می شود از ورود و عبور مشرکین در مسجد الحرام.

2-11- تفسیر آیه دهم
«یا ایها الذین امنو انما الخمر و المیسر و الانصاب و الازلام رجس من عمل الشیطان فاجتنبوه لعلکم تفلحون».
ای کسانیکه ایمان آورده اید، شراب و قمار و بت پرستی و ازلام (نوعی بخت آزمایی) پلیدند و از عمل شیطان می باشند پس از آنها دوری کنید تا رستگار شوید.
2-12- تفسیر آیه یازدهم
«و ثیابک فطهرا و الرجر فاهجز».
لباست را پاکیزه کن و از پلیدی بپرهیز.
2-13- تفسیر آیه دوازدهم
«و اذا بتلی ابراهیم ربه بکلمات فائمهن».
هنگامی که خداوند ابراهیم را با وسائل گوناگون آزمود و او از عهده آزمایش به خوبی برآمد.

فصل سوم :
مطهرات

3- آب مطلق
آبی است که بر طبیعت خود باقی باشد، همچنانکه از آسمان فرود می آید و یا از زمین می جوشد. به طوریکه بدون وصفی به آن آب گویند. آب بر مطلق بودن خود باقی می ماند مگر اینکه حفظ آن مشکل باشد. مانند آبی که به واسطه گل و خاک و راکد ماندن زیاد و یا افتادن و ریختن برگ درختان در آن و یا جمع شدن کاه و امثال آن و یا به واسطه قرار گرفتن در محل عبور نمک و گوگرد و سایر مواد معدنی تغییر شکل داده باشد که در این صورت از مطلق بودن خارج می شود.
به اتفاق همه مذاهب آب مطلق پاک و پاک کننده از حدث و خبث است. و خداوند می فرماید: «و انزلنا من السماء ماء طهوراً» .
آب مطلق بر پنج قسم می باشد:
1. آب کر
2. آب قلیل
3. آب جاری
4. آب باران
5. آب چاه
کر: پیمانه ای است برای آب که در اصطلاح شرع هریک از طول و عرض و عمق آن باید سه وجب و نیم باشد.
1-1- آب کر:
آبی است که طهارت به وسیله آن حاصل می شود. در مقدار کر روایات زیادی وجود دارد ولی مشهورترین آنها هزار و دویست رطل عراقی است. و وزن آن بنابر قول مشهور یکصد و سی درهم باشد و از جهت مساحت مطابق نظر مشهور کسری به اندازه چهل و دو هفت هشتم وجب یک انسان متعارف است و در قول دیگر 27 وجب می باشد.
فقهای امامیه مقدار کر را هزار و دویست رطل عراقی دانسته اند. شیخ مفید و طوسی این مقدار بر حسب من شاهی شصت و چهار من و بیست مثقال کم می باشد. و هر من شاهی یک هراز و دویست و هشتاد مثقال است و برحسب من تبریز از یکصد و بیست و هشت من بیست مثقال کم است. و از نظر مساحت بنابر احتیاط چهل و دو هفت هشتم وجب یک انسان متعارف و برحسب کیلوگرم 419/377 کیلوگرم می باشد. برخی فقها مانند امام خمینی(ره) آن را برحسب مساحت سه وجب و نیم دانسته اند.
در روایت ابی نصیر از اباعبدالله(ع) آمده است: از امام صادق(ع) سوال شد: مقدار آب کر چقدر است؟ امام(ع) فرمودند: اگر آب سه وجب و نیم در طول و عرض و عمق باشد آن آب کر است.
دلیل فقهای امامیه بر اعتبار آب کر، اجماع فرقه امامیه است و حدیثی که از حماد بن معاویه بن عمار از امام حسین(ع) روایت کرده است: هرگاه آب به قدر کر برسد چیزی آن را نجس نمی کند.
شهید اول می فرماید: آب پاک کننده از حدث و خبث است و در صورت تغییر به وسیله نجاسبت، نجس می شود و با زوال تغییر در صورتی که جاری باشد و یا با آب کر اتصال پیدا کند پاک می شود و منظور از تغییر این است که یکی از اوصاف سه گانه اش یعنی رنگ، مزه و بو نجس شود.
در جواهر الکلام آمده: آبی که مقدار آن به اندازه کر یا بیشتر باشد برسد به واسطه رسیدن چیزی از نجاسات به آن نجس نمی شود مگر اینکه یکی از اوصاف سه گانه اش تغییر کند. به دلیل اجماع و اخباری که در این باره آمده: از جمله روایت ابن عقیل از امام صادق(ع) که فرموده:
خلق الله الماء طهوراً. لاینجسه شیء الا ما غیر لونه او طعمه او ریحه.
خداوند آب را پاک و پاک کننده آفرید چیزی از نجاسات آن را نجس نمی کند مگر اینکه رنگ ، مزه و بویش تغییر کند.

3-2- آب قلیل
آبی است که مقدارش از آب کر کمتر است. و به محض برخورد با چیز نجس، نجس می شود. آب قلیل اگر با آب کر یا جاری برخورد کند و هم سطح خود یا آبی که بالاتر از آن قرار داشته باشد، برخورد پاک می شو.د و به اجماع فقها با بارش باران بر آن پاک می گردد.
3-3- آّب جاری
آبی است که از زمین بجوشد و جریان داشته باشد مانند آب چشمه و قنات. مذاهب دیگر در آب جاری اختلاف نظر دارند.
حنفیه می گوید: آن چه جاری باشد، چه قلیل چه کثیر، به منبع متصل باشد یا نباشد به مجرد برخورد با ناپاک نجس نمی شود. و اگر در یک ظرف آب پاک باشد و در ظرف دیگر آب نجس و از جای بلند ریخته شوند و در هوا با هم مخلوط گردند و سپس فرود آیند، تمامش پاک است. همچنین اگر در روی زمین جاری شود، اعتماد بر جریان است و به هر نحو که باشد حکم آب کثیر را دارد. و اگر جاری نباشد ماند آب قلیل است. اگرچه از زمین بجوشد و از اینجا حکم کرده اند به اینکه آب باران اگر به زمین نجس بریزد و جاری نشود زمین بر نجاست خود باقی می ماند.
بنابراین در نزد حنفیه آبی که با برخورد نجس، نجس نمی شود دو قسم است: اول: آب راکدی که از یک طرف آن جریان داشته باشد و طرف دیگر جریان نداشته باشد.
دوم: آب جاری به هر نحو که باشد، اما قلیلی که با برخورد نجس نمی شود، همان راکدی است. اگر یک طرف آن جریان داشت، طرف دیگر هم جریان داشته باشد.
شافعیه می گوید:
بین آب جاری و راکد و جوشنده از زمین و غیر آن فرقی وجود ندارد وهمانا اعتبار به قلت و کثرت است. بنابراین آب کثیری که به حد نصاب قلتان برسد به محض برخورد نجس نمی شود. ولی اگر کمتر از قلتان باشد، نجس می شود. اگرچه جاری یا راکد باشد، بجوشد یا نجوشد، به دلیل اطلاق حدیث: «اذا بلغ الماء قلتین لمیحمل خبیثاً».
پس فرق بین جاری و راکد نزد شافعیه آن است که راکد به طور مجموع یک آب است. اما جاری اگرچه متصل باشد به چند قسمت تقسیم می شود. و هر قطعه آن حکمی مستقل از قطعات دیگر را دارد. اگر زیاد باشد با برخورد با نجاست نجس نمی شود ولی اگر کم بود نجس می شود. بنابراین شافعیه برخلاف حنفیه جریان را معتبر نمی داند. ولی حنفیه جریان را سبب تطهیر می داند.

نظر حنابله:
اگر آب راکد کمتر از قلتان باشد، به مجرد برخورد با ناپاک نجس می شود چه از زمین بحوشد یا نجوشد. اما جاری جز با تغییر حالت نجس نمی شود. یعنی حکم آن حکم آب کثیر است. اگرچه نجوشد و این قول به رای حنفیه نزدیک است.

نظر مالکیه
آب قلیل به مجرد برخورد با ناپاک نجس نمی شود و فرقی بین جاری و راکد نگذاشته اند و تنها تغییر حالت آب را معتبر می دانند اگر با نجاست تغییر کرد، نجس است وگرنه به طهارت خود باقی می ماند. اگرچه بجوشد یا نجوشد، کم باشد یا زیاد باشد.

نظر امامیه
برای جریان در هیچ حالی اثر نیست و اعتبار آن به منشاء جوشنده و یا کثرت است. پس اگر آب به منشاء جوشنده ای متصل باشد حکم آب کثیر را دارد. یعنی با برخورد با نجس، نجس نمی شود.

3-4- آب باران
چهارمین نوع آب مطلق آّب باران است که از آسمان به زمین فرود می آید. اگر بر زمین نجس ببارد آن را پاک می کند. همچنین خاک نجسی را که به واسطه باران گل آلود شود و آب آن را فراگیرد پاک می کند، اما گر فقط رطوبت به آن برسد پاک نمی شود.
آب باران در نزد امامیه هنگامی که از آسمان می بارد مانند آب چشمه و کثیر است که با برخورد با نجاست نجس نمی شود و زمین و لباس و ظروف و تمام اجسام پس از برطرف شدن عین نجاست به مجرد نزول باران بر آن پاک می شود.
در «مستمسک» آمده: زمین نجس با رسیدن آب باران به آن پاک می شود به شرطی که آب از آسمان بر آن جاری شود. اگرچه به کمک باد باشد و هرگاه قطرات باران بر سقف خانه بریزد و جاری نشود پاک کننده نیست. همچنین هرگاه بر روی درخت بریزد و سپس به زمین بیفتد.

3-5- آب چاه
پنجمین نوع آب مطلق است که از زمین می جوشد . و در نزد فقهای امامیه چنانچه نجاست به آن برسد اگرچه کمتر از حد کر باشد چنانچه بو و رنگ و مزه آن تغییر نکرده باشد، نجس نیست.
شیخ طوسی می فرماید: اگر به واسطه نجاست آب چاه تغییر پیدا کرد و تغییری در اوصاف سه گانه بوجود آمد، همه آب آن را باید کشید و اگر کشیدن همه آب چاه ممکن نباشد باید به مقداری کشید که تغییر بوجود آمده از بین برود و شیخ مفید و ابن عقیل و ابی الصلاح و ابن البراج نیز همین قول را برگزیده اند.
زمین: پیامبر اکرم (ص) فرمودند: «جعلت لی الارض مسجداً و طهوراً»
یعنی زمین برای من سجده گاه پاک و پاک کننده قرار داده شده است.
در مستمک آمده: دومین مورد از مطهرات زمین است و باطن و فعل کفش با راه رفتن بر روی آن یا با کشیدن آن بر زمین پاک می شود: زیرا امام (ع) فرموده¬اند: ان الارض یطیر بعضه بعضاً. »
و خبر صحیح زراره از امام ابی جعفر (ع) آمده» «لا یغسلی الا ان یفذرها و لکنه یمتسما حتی یذهب اثرها و یصلی »
نزد امامیه و حنفیه زمین پاک کننده است. کف پا و ته کفش با راه رفتن روی زمین یا کشیدن به زمین به مانند برطرف شدن عین نجاست. »
امام خمینی (ره) با سه شرط زمین را پاک کننده می داند : «اول اینکه زمین پاک باشد. دوم اینکه خشک باشد و سوم اینکه اگر عین نجاست مانند بول و خون و یا گل متجنس در کف پا و ته کفش با راه رفتن و مالیدن به زمین از بین برود.»
3-6- آفتاب: از دیگر مطهرات است. و پاک کننده زمین و چیزهای دیگر . شن و حصیرها و بوریاها و از هر چیزی که قابل انتقال نیست مانند: ساختمان، حیاط، درختان، شاخه ها و میخهای کوبیده شده بنابر قول مشهور ادعای اجماع نیز با آن شده است .
در خبر صحیح زاراه از امام (ع) که می گوید:
از ابا جعفر (ع) پرسیدم: بولی که بر سطح زمین یا در مکانی که نماز در آنجا خوانده می شود می ریزد، حکمش چیست؟ امام (ع) فرمودند: «هر گاه گرمای خورشید آن را خشک کند، می توان بر آن نماز خواند و پاک است. »
امامیه گفته¬اند: آفتاب، زمین و مثل آن از غیر منقول چون درختان و برگ و میوه و همچنین ساختمانها و میخها و نیز از منقولات چیزهایی مانند حصیر را پاک می کند. جز فرشهای نشیمن را مشروط به اینکه تنها با آفتاب بخشکد نه با کمک باد .
حنفیه گفته¬اند: خشک شدن زمین و درختان چه با آفتاب باشد ، یا باد پاک می شود .
مالکیه، حنابله و شافعیه گفته¬اند: زمین با تابش آفتاب و باد پاک نمی شود بلکه باید بر آن آب ریخت البته در چگونگی تطهیر اختلاف دارند.
استحاله: دگرگون شدن چیز نجس به طوریکه عوض شود و به صورت چیز پاکی درآید. مثل اینکه چوب نجس بسوزد و خاکستر شود یا سگ در نمکزار فرو رود و نمک شود. ولی اگر جنس آن عوض نشود مثل اینکه گندم نجس را آرد کنند یا نان بپزند پاک نمی شود .
استحاله بر دو نوع است:
الف) استحاله بوسیله آتش
ب) تبدیل شدن به خاکستر مثل خاکستر سیگار
و اکثر علما ادعای اجماع در پاک کنندگی آن دارند. امامیه گفته¬اند: آتش دخالتی در تطهیر ندارد و فقط برای استحاله علت است .
شهید اول در کتاب «لمعه» استحاله و تبدیل شدن شراب به سرکه را جزء مطهرات دانسته و شهید ثانی استحاله را مانند مردار و مدفوعی دانسته که به خاک یا کرم تبدیل می گردد .
از دیگر مطهرات «انقلاب» است. (کم شدن دو سوم آب انگور).
مثل اینکه خمر از مسکر بودن خالی شود سپس پاک می شود. چه به نفسه یا برای درمان و در کتاب منتهی – مهذب البارع و کشف اللثام و مجمع البرهان ادعای اجماع بر آن شده است .
و هرگاه مشک در انقلاب خ